Antecedentes

El 30 de noviembre 2017, la corte de apelación en Hamm, Alemania declaró admisible la demanda por daño ambiental interpuesta por Saúl Luciano Lliuya, campesino natural de Huaraz, contra la empresa alemana transnacional energética RWE, por daños ambientales producidos por el deshielo acelerado de los glaciares de Huaraz, que repercuten en su propiedad y en su comunidad. RWE, constituida en Essen, Alemania,  opera en el mundo a través plantas energéticas en gas y petróleo gestionadas por empresas subsidiarias y socios estratégicos.

La particularidad de este asunto es doble. Primero, RWE no opera en Perú. No tiene presencia legal o física en el país, y menos aun una planta o instalación próxima a la propiedad del demandante. Segundo, la demanda se sustenta en un daño al ambiente, abstracto y crónico, que no resultaría de un siniestro o de una actividad anormal de RWE, a quien se le imputa una responsabilidad por el incremento de la temperatura global desde el inicio de sus operaciones.

En tal contexto, la admisibilidad de la demanda dictada por la corte de apelación en Hamm, Alemania, inicialmente declarada inadmisible en primera instancia en diciembre del 2016 por el tribunal de Essen, constituye un auténtico precedente en derecho ambiental y en responsabilidad civil, pues se admite que una corporación, en el desarrollo normal de sus actividades económicas, pueda causar daños ambientales, incluso si no está físicamente presente en donde se produce el daño.

El caso RWE recién comienza y merece ser seguido con atención. La decisión de Hamm marca el inicio de la fase probatoria donde las partes deberán presentar sus peritos científicos, expertos clima, para contradecir o reafirmar sus posiciones.

Acciones en justicia climática se multiplican

El caso RWE no es un caso aislado en el espectro de demandas por responsabilidad ambiental en el mundo.

El 24 junio del 2015, la Justicia Neerlandesa ordenó al Estado reducir las emisiones de gases con efecto invernadero al menos en un 25 % desde ese año hasta el 2020, dando razón a la ONG ambientalista Urgenda quien, quien en representación de alrededor de 900 ciudadanos, presentó dicha demanda ante las instancias judiciales. Para los tres jueces que dictaron la sentencia, los efectos devastadores de las emisiones contaminantes ya han sido científicamente probados, por lo que el gobierno debe actuar y proteger a sus ciudadanos y por ende » hacer más para contrarrestar el peligro inminente causado por el cambio climático, dado su deber de proteger el medio ambiente”. La apelación está en curso y una nueva decisión debe darse en el curso del año.

En contraste a este caso, tenemos la sentencia dictada en Noruega en enero del 2018. La ONG Greenpeace Nordic et Nature et Jeunesse presentaron una demanda para obtener la nulidad de las licencias de explotación de actividades petroleras y gasíferas en el Ártico, considerando que éstas vulneran el derecho a un ambiente seguro y limpio. La Corte de Oslo sin embargo, ha señalado que las exploraciones petroleras no son contrarias a la Constitución de Noruega.

Otros procesos en materia de daño ambiental están pendientes. Es el caso planteado por la ONG americana Our Children’s Trust, en nombre de 21 jóvenes estadounidenses, contra el estado Federal Americano por sus políticas ambientales contrarias al derecho a la vida. Los demandantes exigen que el gobierno federal se comprometa a establecer un plan nacional para eliminar progresivamente los gases de efecto invernadero en la atmosfera hasta llegar a un nivel prudente 350 ppm de CO2. La admisibilidad de la acción ha sido pronunciada a fines del 2016, los debates sobre el fondo del caso están en curso.

De igual forma, en California hay un litigio en curso contra la empresa petrolera Big Oil. El pueblo de Santa Cruz al sur de San Francisco ha demandado a 29 empresas de energías fósiles, entre ellos a Chevron, ExxonMobil, BP y Shell. Las colectividades acusan a estas empresas de conocer los daños ambientales inherentes a sus actividades económicas, y de no haber previsto nada en contra de esto.

¿Un nuevo concepto de “responsabilidad climática”?

Las acciones en justicia enumeradas, aun en curso, tendrán aun que pasar airosas el filtro legal de las condiciones de responsabilidad respecto al supuesto autor del daño. Los jueces tendrán que verificar que estas reúnen: un evento generador, el daño y el vínculo causal entre ambos.

Si bien hay evidencia científica sobre las causas y efectos del fenómeno de desregulación climática, no será fácil determinar en el caso de Luciano vs. RWE, cuál es la parte exacta de la responsabilidad de RWE por este daño transfronterizo climático, mas aun si muchos otros industriales juegan un papel en dicho fenómeno. Así, en su decisión inicial de inadmisibilidad, el tribunal de Essen, alegaba que no había ninguna causa concreta o nexo causal tangible que vincule las actividades de RWE, ausente en Perú, con el  deshielo de los glaciares, tampoco elementos legales que la obliguen a resarcir tal daño.

A la vez, sobretodo en derecho comparado, se ha podido observar la capacidad de las leyes de responsabilidad civil a adaptarse a las evoluciones de la sociedad y por ende, a nuevos modelos destinados a reconocer la responsabilidad frente a daños igualmente nuevos, como seria el daño climático ambiental. Actualmente, estaríamos asistiendo al surgimiento de un nuevo «modelo» de responsabilidad basado en el deber de vigilancia que compete a los Estados y las empresas frente al calentamiento global, sustentado en un conjunto de textos y tratados internacionales, pudiendo incluir en el futuro las disposiciones del Acuerdo de Paris.

Es en base a ello que la Corte de apelaciones de Hamm, admite la demanda interpuesta contra RWE alegando que en materia de daño ambiental no es necesario tener evidencias concretas que justifiquen el nexo causal, basta tener presunciones científicas razonables (la tradicional teoría de causalidad a modo de silogismo y efecto sine-qua non no se aplican). El nexo causal se basa en presunciones científicas. Las emisiones de C02 arrojadas por las plantas energéticas del demandado generan una concentración de gases tangible que se desplazan en toda la atmosfera, por lo que la afectación de dichos gases en los glaciares de Huaraz y en la propiedad del demandante son perturbaciones posibles. Por otra parte, la Corte utiliza principios y normas del derecho civil alemán para establecer que existe un deber implícito en todo agente contaminante, de aliviar el daño ocasionado al medio ambiente por sus actividades.

Actualmente, estaríamos asistiendo al surgimiento de un nuevo «modelo» de responsabilidad basado en el deber de vigilancia que compete a los Estados y las empresas frente al calentamiento global

El principio en derecho ambiental “Pollueur payeur”, “Polluter should pay” o bien “quien contamina debe pagar”, es recogido por el articulo L 110-1 del Código del Ambiente Francés que establece que los gastos por medidas de prevención y reducción de la contaminación debe ser asumidos por el agente contaminante. Este principio ha sido adoptado oficialmente por la OCDE como un principio económico que ayudaría a reducir los estragos del cambio climático. En Francia, el principio de “pollueur payeur” sirve de base a un marco tributario ambiental que permite la aplicación de multas diversas, como por ejemplo a los combustibles fósiles, ofreciendo a la vez de incentivos fiscales para fomentar la producción y el uso progresivo de energías renovables. Sin embargo, el uso de este principio en materia de responsabilidad no es muy frecuente.

Pero el derecho evoluciona. En 2016, el Código Civil francés fue modificado introduciendo varios artículos que describen el concepto de “perjuicio ambiental” y las formas de reparación a dicho daño, como una nueva fuente de obligaciones. Así, el artículo 1249 del Código Civil francés establece que la reparación de los daños al ambiente debe ser principalmente en especie. En caso que dicha reparación sea imposible, el juez condenará al responsable del daño a una indemnización que deberá ser otorgada a los pobladores más afectados por el desarreglo ambiental. Si la empresa no pueda responder, responderá el Estado.

En el caso RWE, este principio tomaría otra dimensión, pasando de ser un argumento que conlleva obligaciones administrativas para convertirse en una auténtica norma ampliada de responsabilidad y de indemnización por daño ambiental.