Lucio Sánchez Povis
Karen Sánchez Vargas*
La contratación pública es una de las actividades más relevantes que despliega la Administración Pública. Dicha actividad está dirigida al adecuado uso y manejo eficiente de los recursos públicos. Para lograr esta finalidad, la Administración se vale de mecanismos que imparte el Derecho como las normas de contratación, las cuales promueven el interés público e incentivan la libre competencia y concurrencia de los privados. No obstante, en los últimos años, el desarrollo del Derecho Ambiental y el interés de los gobiernos por la protección del medio ambiente ha llevado a redefinir el rol de la contratación pública en el mundo y a asignarle a ésta no solo el protagonismo en la simple provisión de bienes, obras y servicios a favor de la Administración, sino también su utilización instrumental a efectos de reconducir la participación privada hacia el logro del cuidado medioambiental.
Ante este nuevo paradigma de la contratación pública, la presente entrega busca presentar resumidamente el desarrollo de la variable ambiental en las contrataciones públicas relacionadas a la provisión de bienes, servicios y obras en el Perú –los denominados “contratos de gestión patrimonial”– y exponer algunas reflexiones en torno a cuáles serían las falencias y puntos de mejora para optimizar la protección medioambiental. Para ello nos abocaremos a un breve análisis de las normativas pertinentes como el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones con el Estado (TUO de la LCE) y el Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado (RLCE).
Para empezar, entendamos por “variable ambiental” a aquel componente -normativo o contractual- introducido en la dinámica de la contratación pública, a fin de que se considere y valore el impacto y los costos ambientales en la ejecución de un contrato público. Esta valoración deberá hacerla, por un lado, la Administración contratante, a efectos de evaluar las necesidades vinculadas a su función y seleccionar al contratista que no solo le oferte un mejor precio, sino que a su vez brinde la mejor gestión ambiental posible. Por el otro, la variable ambiental vincula a los agentes privados de modo tal que, si se comprometen a una gestión ambiental, deberán responder por su incumplimiento. Es importante señalar que la variable ambiental no solo se encuentra presente como un ‘factor de competencia’ al momento de concursar un contrato, ni se resume tan solo en ‘cláusulas ambientales’ dentro del mismo, sino que debe inspirar todo el desarrollo de la contratación, desde su programación hasta la conclusión de su ejecución.
La atención y mayor valoración que pueda brindársele a la variable ambiental debería ser, en primer orden, una decisión dejada a la apreciación discrecional de la entidad contratante. En efecto, dada la dificultad de atender normativamente todos los supuestos que pueden tener lugar bajo el régimen de contrataciones, el TUO de la LCE y el RLCE han contemplado algunos supuestos donde puede ejercerse una “actuación discrecional” bajo ciertos parámetros. Precisamente, es en estos espacios de discrecionalidad donde la inclusión de variables ambientales puede tener lugar para efectos de lograr contrataciones públicas sostenibles.
Estos parámetros de discrecionalidad han sido reconocidos de forma general en la normativa de contrataciones del Estado, sobre todo con ocasión de los principios que inspiran a esta. Nos interesa destacar uno en particular, recogido en el literal h) del artículo 2 del TUO de la LCE: el “principio de sostenibilidad ambiental y social”. Según éste, “en el diseño y desarrollo de la contratación pública se consideran criterios y prácticas que permitan contribuir tanto a la protección medioambiental como social y al desarrollo humano”. Este principio supone incorporar criterios de sostenibilidad ambiental a lo largo de toda la gestión de la contratación patrimonial del Estado; sin embargo, ha sido limitado por otros instrumentos a escenarios o fases específicas que limitan el rol que los contratos públicos pueden desempeñar para apostar por la sostenibilidad ambiental.
Una primera lectura limitada es aquella que la reduce a ser un criterio adicional dentro de los factores de evaluación y, además, con un escaso protagonismo. Es el caso de lo dispuesto por los numerales 51.2 y 51.3 del artículo 51 del RLCE, los cuales reconocen a los criterios de sostenibilidad ambiental como factores de evaluación en las contrataciones de bienes, servicios y obras. Sin embargo, dejan a merced de las Bases Estándar aprobadas por el OSCE, el valor o porcentaje que la inclusión de estas variables puede significar en la evaluación de la oferta. A la fecha, estas Bases han reconocido una minúscula participación a los factores o criterios ambientales y, además, los ha dejado a discreción de la entidad el incluirlas o no, lo que se ha traducido en su limitada o nula atención[1]. En la práctica, las entidades, apoyándose en este criterio de evaluación, han requerido que los postores cuenten con una práctica de sostenibilidad ambiental o social, o que ostenten un sistema de gestión ambiental certificado de conformidad con la norma ISO 14001 o norma técnica peruana equivalente. Nosotros consideramos que, a través de una reforma en el TUO de la LCE, es necesario establecer una fase de evaluación ambiental independiente a la evaluación técnica y económica (o con una participación obligatoria y mayor en la evaluación técnica), con una ponderación específica que tenga verdadero impacto e incentive a los postores a cumplir con determinados parámetros ambientales.
Segundo, en las contrataciones públicas existe un claro enfoque centrado únicamente en evaluar el precio de compra, y no todos los costos distintos a la oferta dineraria. Nuestro sistema de contrataciones debería considerar, más bien, costos distintos al precio de compra y proporcionar un mejor margen para incluir variables ambientales en las contrataciones. Este nuevo enfoque, por ejemplo, consideraría el ciclo de vida de un producto o servicio, desde la adquisición de las materias primas que la componen; los criterios de sostenibilidad que se siguieron para su fabricación; los costos de operación, mantenimiento, gestión; y los costos de su posterior eliminación.
Una tercera limitación a esta variable se observa en el caso particular de las obras públicas. Como es sabido, para que una obra pueda ejecutarse físicamente debe contar primero con un “Expediente Técnico de obra” aprobado. El expediente técnico de obra, si el caso lo requiere, puede comprender la elaboración del instrumento de gestión ambiental[2] u otros complementarios, todo dependerá de la magnitud del impacto ambiental que pudiera tener el respectivo proyecto. La elaboración de este instrumento puede estar a cargo de la propia entidad, de consultores externos o el propio contratista. En este último caso (en la modalidad de ejecución concurso oferta), sin embargo, el problema que se advierte es que las Bases no recogen mayores criterios o una participación mayor en el puntaje total a la experiencia o mejores prácticas que puedan introducir los postores a efectos de elaborar adecuadamente dicho instrumento de gestión ambiental. La evaluación sigue focalizada en quien cuenta con la experiencia particular en construcción (la ejecución física) y no en quien adopta o propone mejores criterios para identificar y mitigar el impacto ambiental que la construcción genera. Consideramos que, en la modalidad de ejecución concurso oferta, en la cual el contratista asume la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra, cuando el expediente técnico de la obra comprenda la elaboración de un instrumento de gestión ambiental, se deberá incluir, como parte del requisito de calificación, la experiencia derivada de otros contratos que involucraron la elaboración de este tipo de instrumentos ambientales
Por último, debemos resaltar el hecho de que, a pesar de que existen bases normativas para procurar una gestión ambiental en las contrataciones públicas relacionadas a la provisión de bienes, servicios y obras, al ser ésta una decisión discrecional de las entidades, no existe obligación de observar tales normas y en consecuencia, su inobservancia no acarrea responsabilidad. La normativa de contrataciones debería incluir incentivos para que las autoridades se inclinen por introducir o requerir mejores prácticas ambientales y considerarlas en los factores de evaluación. La asignación de mayores presupuestos en función a la ejecución del gasto público que comprenda la atención de estas variables de sostenibilidad podría ser un paso inicial.
La discusión ambiental, la apuesta por un entorno sano y equilibrado, y el nuevo rol de incentivos que puede introducir la contratación pública en el cumplimiento de esta tarea merecen una mayor atención por las autoridades y la comunidad académica. Esta breve entrada ha pretendido invitarlos a la reflexión y proponer algunas soluciones para su consideración a futuro.
[1] Se advierte que del RLCE y las Bases Estándar, el puntaje máximo que puede asignársele a un postor por su mejor atención al componente ambiente asciende tan solo a tres (03) puntos, salvo en el caso de obras bajo la modalidad llave en mano, en cuyo caso podrá tener un valor de hasta quince (15) puntos, dentro de un total de 100 puntos que, a su vez, son ponderados con un mínimo de 30% y un máximo de 40% sobre el total del puntaje final.
[2] De acuerdo con el Anexo N° 1 del RLCE, el expediente técnico de obra es el conjunto de documentos que comprende la memoria descriptiva, las especificaciones técnicas, los planos de ejecución de obra, los metrados, el presupuesto de obra, el análisis de precios, el calendario de avance de obra valorizado, las fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, los estudios de suelos, el estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios (énfasis agregado).
* Asistente de investigación del Grupo de Investigación en Derecho Administrativo (GIDA) de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
