Óscar Eduardo Ramírez Cáceres
Universidad Externado de Colombia.
Por medio del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 fue declarado la emergencia económica, social y ecológica en Colombia, por cuenta de los primeros casos de la pandemia denominada COVID-19. Con esta declaración, se abrió la posibilidad que las entidades públicas hicieran uso de la figura de la Urgencia Manifiesta como excepción a la regla general de la licitación pública para la contratación estatal.((Ley 1150 de 2007 (Artículo 2 # 4), Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007, República de Colombia, Bogotá.))
Los contratos estatales se perfeccionan conforme a lo establecido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, esto es, cuando hay acuerdo del objeto, la remuneración y se eleve por escrito. Sin embargo, el mismo artículo establece la excepción al hacer uso de la figura de la urgencia manifiesta como forma de contratación directa. La cual, necesita del lleno de ciertos requisitos para su aplicación. Se debe interpretar conforme al artículo 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, permitiendo así que su procedencia se dé exclusivamente en casos excepcionales. Las entidades públicas deben declarar tal situación por medio de un acto administrativo debidamente motivado((“Es muy importante resaltar que el solo decreto de uno de los estados de excepción no configura automáticamente la urgencia manifiesta, sino que es indispensable que la entidad estatal que pretenda hacer uso de esta figura expida un acto administrativo debidamente fundamentado” Colombia compra eficiente, (2020), Guía de Transparencia en la Contratación Estatal Durante la Pandemia del Covid-19. Recuperado de: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/v5_guia_de_transparencia_en_la_contratacion_en_la_pandemia_covid-19.pdf)), con el objetivo de establecer un buen manejo de los recursos públicos y que no se convierta en la regla general.
Al ser una forma de contratación directa, la urgencia manifiesta faculta a las entidades públicas a contratar bienes o servicios que necesiten, sin necesidad de cumplir con formalidades adicionales que establece la ley((“Procedimientos de selección ordinarios, es decir, a la licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, y la contratación de mínima cuantía” Colombia compra eficiente, (2020), Guía de Transparencia en la Contratación Estatal Durante la Pandemia del Covid-19. Recuperado de: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/v5_guia_de_transparencia_en_la_contratacion_en_la_pandemia_covid-19.pdf)), que pretenden dar mayor transparencia a los contratos que se suscriben con el Estado y que afectan el erario público. E incluso, el artículo 41 permite bajo esta figura, celebrar contratos con el Estado de forma verbal(( Expósito, J (2013), Forma y contenido del contrato estatal, Bogotá, Colombia, Universidad Externado de Colombia.)), al respecto se ha establecido que “no podemos afirmar que en todos los casos de urgencia manifiesta los contratos sean de carácter verbal… Se trata, entonces, de una situación de excepción de la excepción en la contratación con el estado”((Ibídem.)).
Por todo lo anterior, ¿No podría considerarse dada la situación actual y la falta de cultura de la legalidad, un camino pavimentado para la corrupción? Además esto podría considerarse una “puerta abierta” para que las entidades públicas sean utilizadas por terceras personas para cometer actos delictivos, tales como: el lavado de activos y la financiación del terrorismo; al permitirse contratar directamente y de forma verbal con personas a quienes no se les ha realizado un due diligence, un estudio de las condiciones del mercado, los precios, sus accionistas o proveedores. Simplemente impera la regla de la oferta y la demanda, pura y dura.
La transparencia es uno de los principios claves de la contratación estatal. Los estados han establecido políticas y procedimientos que lleven a erradicar el flagelo de la corrupción((Solo para citar un ejemplo, algunas disposiciones que podemos observar son: la Ley 80 de 1993, la Ley 1474 de 2011 (denominada Ley anticorrupción).)) en sus países. En Colombia, se ha querido implementar estas políticas y procedimientos por vía legislativa, para evitar que se presenten al interior de las entidades actos de corrupción que afecten los recursos públicos. En varias ocasiones pareciere que se pretende solucionar el problema siendo proactivos en la promulgación de leyes, o mejor produciendo textos que podríamos considerar “muertos”, al no tener trascendencia real sobre la lucha contra la corrupción(( Transparencia Colombia. (2020,24 febrero). Colombia: entre los países donde esfuerzos anticorrpción están estancados. Transparencia por Colombia. https://transparenciacolombia.org.co/2020/01/22/colombia-entre-los-paises-donde-esfuerzos-anticorrupcion-estan-estancados/)).
La Transparencia en la contratación estatal permite tener claridad y certeza sobre las actuaciones que desarrolla el estado, permite proporcionar elementos tendientes a evitar actuaciones oscuras, ocultas y, por lo tanto, arbitrarias((Gamboa, J.O.S. (2018), Compendio de derecho administrativo, Bogotá, Colombia, Universidad Externado de Colombia.)). Sin embargo, el principio de transparencia en tiempos de crisis, específicamente la relacionada con el COVID-19 se limita a una publicación posterior de la contratación que realizó la entidad pública. A pesar de que se regirá por normas de derecho privado((El Decreto 499 de 2020 estableció que la contratación para la adquisición de dispositivos médicos y elementos de protección personal para atender a los pacientes de Covid-19, no se regirá por el Estatuto de Contratación Estatal sino por normas del derecho privado.)), la obligación de publicar en el SECOP (I o II)((Es la plataforma en la cual las Entidades Estatales deben publicar los Documentos del Proceso, desde la planeación del contrato hasta su liquidación. También permite a las Entidades Estatales y al sector privado tener una comunicación abierta y reglada sobre los Procesos de Contratación. Colombia compra eficiente. (2020, 14 julio). SECOP I. Colombia compra eficiente, Agencia Nacional de Contratación Pública. https://www.colombiacompra.gov.co/secop/secop-i)) se mantiene vigente((Colombia compra eficiente, (2020), Guía de Transparencia en la Contratación Estatal Durante la Pandemia del Covid-19. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/v5_guia_de_transparencia_en_la_contratacion_en_la_pandemia_covid-19.pdf)), pero no es una obligación previa, sino que se podrá cumplir de forma posterior, cuando el contrato ya se ha celebrado e incluso ejecutado.
Esta falta de información y reportes se ha avizorado especialmente por los medios de comunicación quien constantemente emiten señales de alerta sobre posibles irregularidades en la contratación de dichos bienes y servicios. E incluso, la Fundación Paz y Reconciliación a través de un informe((Murillo, L.N.C (2020, 22 mayo). Top 5 de corrupción en tiempos de Covid-19. Fundación Paz y Reconciliación. https://pares.com.co/2020/05/21/top-5-de-corrupcion-en-tiempos-de-covid-19/)) lograron evidenciar 313 casos de contratos en los que había irregularidades((Ibídem.)).
No obstante, el quid del asunto está precisamente en la contratación que se puede hacer de forma verbal, puesto que estamos frente una contratación directa, que no exige mayores formalidades e incluso que se puede contratar sin hacer una determinación del precio. Éste podrá determinarse con posterioridad, lo mismo sucede con la obligación de elevar el contrato por escrito((Ley 80 de 1993, artículo 41. Diario Oficial. No. 41.094 de 28 de octubre de 1993, República de Colombia, Bogotá.)).
En el transcurso de escritura del presente artículo, se expidió en Colombia la Ley 2220 del 22 de julio de 2020. Por medio de la cual, se establece la obligación de adoptar pliegos tipos en los cuales se establezca los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y demás, con el fin de brindar mayor transparencia a la contratación pública actual, vemos con optimismo la presente ley, sin embargo, es muy pronto para hacer un análisis a profundidad sobre la misma.
No podemos ser ajenos a la “nueva realidad” que nos imponen las circunstancias actuales. El principio de transparencia en la contratación estatal no puede quedar relegado, no obstante que las entidades de control pueden y deben hacer un control posterior, se debe prestar especial atención a aquellos contratos celebrados de forma verbal.
Cualquier tipo de señales de alerta o alarmas van a ser tardes e incluso ineficaces, pero se contará con la tranquilidad que, aunque la transparencia como principio de la contratación estatal se dé posteriormente, cada vez estaremos más cerca de erradicar la corrupción de nuestro sistema.
