La idea de propiedad se ha entendido desde antaño como un derecho subjetivo que tuvo gran auge en el marco de la Revolución Francesa. A través de la misma, se establece una relación de las personas con las cosas((Ceballos, O. B. (Julio de 2004). HEGEL Y EL DERECHO PRIVADO. LA PERSONA, LA PROPIEDAD Y EL CONTRATO. Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, 27-49)). Este vínculo jurídico se hace inherente a la condición humana y antecede la necesidad de una garantía por parte del Estado.
Bajo esta definición preliminar, así como de la garantía que supone su establecimiento, resulta interesante dar un giro a la clásica óptica de la protección de la propiedad por parte del Estado, hacia lo que es inherente a él (a pesar de que es de todos) y está bajo su dominio y decisión. Es decir, un análisis de la propiedad pública, su consagración constitucional y su disposición a través de la actividad administrativa.
En ese sentido, se realizará un análisis sobre la propiedad del Estado, su democratización y su privatización, a través de las facultades, límites y oportunidades con que cuentan las autoridades públicas en Colombia para su correcta disposición y transferencia en aras de lograr de manera prístina su carácter constitucional y democrático.
Para atender el anterior cometido y brindar una orientación clara sobre el funcionamiento de la transferencia y/o enajenación de la propiedad del Estado y en particular, del Estado colombiano, se dará atención en primer lugar al ideario de propiedad debatido en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, en un segundo momento, se ilustrará la protección de la propiedad a los ojos de la Constitución. Seguidamente, un análisis en torno al tratamiento del principio de democratización de la propiedad del Estado y de sus procesos de privatización, para terminar con la incidencia del derecho administrativo a través de su actividad en todo el proceso.
JUSTIFICACIÓN DE LA PROPIEDAD DEL ESTADO EN LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE DE 1991
Alrededor de la discusión sobre la empresa pública como una clara expresión de la intervención estatal en la economía, era inevitable en el marco de la Asamblea Nacional Constituyente llegar al debate acerca de la privatización de la propiedad de la Nación. El temor inicial se estructuraba en cuanto al amplio esfuerzo en que incurría el Estado y la sociedad, para que se viera despreciado en el marco del proceso de transferencia de acciones y activos pertenecientes a la nación ((Barón, C. B. (2017). La democratización de la propiedad accionaria en Colombia: saldo pendiente de la privatización de ISAGEN. En U. E. Colombia, Derecho económico.))
Además, la polarización presentada por la defensa de la extensión privilegios en estas operaciones a todo tipo de privados sin importar el ánimo de lucro ((Quinta, C. (1991). Informe de sesión del 22 de abril de 1991. Asamblea Nacional Constituyente, Bogotá D.C.)) frente a aquellos que abogaban por un limitación de acceso a ciertos sectores de la población, constituía un tema de amplia importancia en la formación de la constitución actual.
De esta manera, la consideración de que la propiedad es un sistema de ordenamiento económico para crear riqueza y extenderla en bien de toda la sociedad, el informe de ponencia presentado ante la Asamblea Nacional Constituyente, reafirmaba que, con relación a la enajenación de la propiedad del Estado, era necesario poner a disposición del desarrollo del país, las decisiones mayoritarias adoptadas a través de principios democráticos((Marulanda, I., Perry, G., & Benitez, J. (1991). Informe de ponencia sobre la propiedad. Ponencia, Asamblea Nacional Constituyente, Bogotá D.C.)).
Sin embargo, alrededor de los debates en el seno de la Asamblea, se determinó sobre el alcance de los procesos de privatización que puedan ocurrir en el futuro, en tanto no favorezcan de forma injusta e inequitativa a particulares que puedan obtener privilegios en las transacciones correspondientes a costa del interés colectivo. Por esta razón, la competencia para estas operaciones privilegia, entre otras, a las organizaciones solidarias por cuanto no “abrigan” ánimo de lucro ((Constituyente, A. N. (1991). Informe de debate de la Comisión Quinta. Bogotá D.C.))
Con lo anterior, la Constituyente de 1991 prefirió una fórmula intermedia frente a las privatizaciones, garantizando la democratización de la propiedad estatal en caso de enajenación. Dicha fórmula quedó consagrada en los siguientes términos;
«(…) Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia«((Constituyente, A. N. (1991). Artículo 60. Constitución Política de Colombia. Bogotá D.C, Colombia)).
› PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD ESTATAL EN LA CONSTITUCIÓN
Frente a la disposición constitucional, la Corte Constitucional de Colombia, en algunas de sus providencias, dirime las diferentes interpretaciones que se dan alrededor de la misma así como la determinación sobre el alcance de la redacción normativa. En un primer momento, plantea la defensa al objetivo de generar condiciones propicias para permitir que ciertos grupos tengan acceso a la propiedad estatal de manera más fácil. Asimismo, que esta norma representa desde el punto de vista teórico, una regla constitucional de carácter específico((Sentencia de Constitucionalidad C-1260 , C-1260 (Corte Constitucional 2001).)).
Conviene subrayar el derecho de preferencia de los trabajadores y de las organizaciones solidarias en la enajenación que haga el Estado de su participación en alguna empresa. Puesto que, no es una nominación restringida, por el contrario, no prohíbe que el legislador establezca condiciones en otras hipótesis distintas para la garantía y el estímulo de la participación en la gestión de transferencia((9. Sentencia de Constitucionalidad C-1260 , 2001)).
A causa de lo anterior, el panorama constitucional de la privatización en Colombia está determinado bajo unas reglas de preferencia y un eje de participación democrática que impone una singularidad respecto de los demás procesos de transferencia de propiedad. Esto se debe a una razón particular que puede resultar insuficiente, consistente en la existencia de una propiedad especial, que pertenece a todos, pero cuyo dominio y gestión está en manos de la Administración.
› EL PRINCIPIO DE DEMOCRATIZACIÓN EN LOS PROCESOS DE TRANSFERENCIA Y ENAJENACIÓN DE LA PROPIEDAD DEL ESTADO
El principio de democratización es rector en los procesos de enajenación de la participación estatal en virtud del artículo 2 de la ley 226 de 1995 (ley de privatizaciones). En virtud del mismo, todas las personas naturales o jurídicas pueden tener acceso a la propiedad accionaria que el Estado enajene, garantizando la publicidad, la libre concurrencia y la masiva participación bajo un régimen legal específico salvo las exclusiones legales((Estas exclusiones se refiere a la transferencia de la propiedad entre órganos del Estado, participación en instituciones financieras y afines, transferencia de activos del Estado que no se entienda como enajenación de la participación, así como la participación en fondos ganaderos, todos estos, voluntad del legislador plasmada en la ley 226 de 1995 que se rigen bajo unas normas específicas.)).
El panorama constitucional de la privatización en Colombia está determinado bajo unas reglas de preferencia y un eje de participación democrática que impone una singularidad respecto de los demás procesos de transferencia de propiedad.
De igual modo, el enfoque que la precaria doctrina le ha dado a este principio, está encaminado no solo a la obtención de recursos en el mercado para el crecimiento de las empresas cuyo capital se pone en venta y así enfrentar la competencia nacional e internacional robusteciendo el mercado público de valores, sino también para beneficiar a cierto grupo de particulares como son los trabajadores, las organizaciones solidarias, etc. Con lo cual, se avanza en el proceso de redistribución de los ingresos y de la propiedad. ((Serna, Z. P., & Mejia Cuertas, J. E. (marzo de 2009). Los obstáculos para la democratización de la titularidad de las acciones estatales. Revista letras jurídicas, 14.)).
En vista de lo anterior, se ha surtido la defensa del principio democrático de los procesos de enajenación sobre acciones y bonos convertibles en dinero del Estado con base en el principio de preferencia, que representa un principio autónomo e independiente en virtud del artículo 3 de la ley 226 de 1995. Y a pesar de que su estrecha relación es indiscutible, su análisis es distinto, si no fuese así, no habría distinción en su consagración.
Igualmente, el contenido y alcance del principio de preferencia es específico, pues supone la garantía del acceso afectivo a la propiedad del Estado a través del otorgamiento de condiciones especiales a sectores como los trabajadores, ex trabajadores, asociaciones de empleados, sindicatos, fondos mutuos de inversión, de cesantía y de pensiones.
Asimismo, a pesar de lo bondadosa y “democrática” que resulte la norma, a nuestro juicio, su redacción es infortunada y contraria a lo que defiende la Corte Constitucional((Sentencia de Constitucionalidad, C-393 (Corte Constitucional 2012).)). Por colocar un ejemplo, el solo hecho de que en los fondos mutuos de inversión y los fondos de pensiones y cesantía participen trabajadores, no significa que sean estos los reales inversionistas de los mismos.
Algo semejante ocurre con los trabajadores, ex trabajadores, sindicatos, etc. Puesto que, la norma impone una condición a los primeros, consistente en que deben pertenecer a la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria. Contrario sensu, respecto de los sindicatos, fondos de empleados, federaciones y confederaciones, no impone ningún tipo de limitación, más bien, permite el acceso privilegiado a cualquiera que cumpla esta condición.
Todo esto parece confirmar que, la extensión interpretativa del principio de democratización de los procesos de enajenación de la participación del Estado irrumpe otros principios. Por demás, a nuestro juicio, la democratización debe enfocarse en garantizar la igualdad de acceso, la libre concurrencia y en lo más importante, la transparencia para evitar el advenimiento del eco de la corrupción.
Cabe resaltar que, junto con el principio de protección al patrimonio público del artículo 4 de la ley 226 de 1995, así como de la continuidad del servicio del artículo 5 de la misma fuente normativa, se armoniza el andamiaje correspondiente a los procesos de enajenación, inspirados en la garantía que ofrece el Estado Social de Derecho.
› LA INCIDENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO A TRAVÉS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA EN LOS PROCESOS DE ENAJENACIÓN
La actividad administrativa como un conjunto de acciones tendientes a desarrollar, cumplir y ejecutar los mandamientos constitucionales y los mandatos de la ley a través de diversas facetas, constituye un eje central en la Administración Pública((Bárcenas, H. B. (Enero-Junio de 2014). La actividad administrativa, la función pública y los servicios públicos. Derecho Económico(41), 51-65)). De esta manera, el papel que cumple el ejecutivo (principalmente) en los procesos de transferencia de la propiedad estatal, tiene un rol activo y fundamental.
En primera medida, con el diseño de los programas de enajenación para cada evento en particular en cabeza del ministerio al cual estén adscritos los titulares de la participación social en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como lo dispone el artículo 8 de la ley 226, no corresponde con un acto de voluntad política. Más bien, representa la formulación de programas y proyectos de determinado sector administrativo. De esta manera lo ha determinado la jurisprudencia del máximo Tribunal Contencioso Administrativo a través de su Sala de Consulta ((Sala de Consulta y Servicio Civil, 195296 (Consejo de Estado 3 de Febrero de 2010).)).Por otro lado, desde la obligación misma de ofrecer a los titulares de las condiciones especiales a través de una opción real, seria y efectiva mediante oferta pública, la participación que posea el Estado, como la dispuesto al Superintendencia Financiera de Colombia a través de la interpretación dada a la norma de privatizaciones, se manifiesta el ejercicio de la función pública para lograr el interés general.
De igual manera, toda manifestación de la administración como consecuencia del proceso de transferencia de su propiedad, se representa en la expedición de actos administrativos susceptibles de control a través de los medios que dispone el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), en particular, lo que tiene que ver con la nulidad.
Cosa parecida también sucede con lo que la ley de privatizaciones denomina “medidas para garantizar la democratización de la propiedad accionaria” que según lo que ha dispuesto la Corte Constitucional, corresponde a un conjunto de atribuciones del ejecutivo, por esta razón, son medidas administrativas, sujetas a la ley, destinadas a preservar el sentido y los fines de la normatividad legal puesta en vigencia((Sentencia de Constitucionalidad, C-391 de 1996 (Corte Constitucional 1996).)).
Con lo anterior se evidencia que, a través del desarrollo de un proceso de transferencia a particulares de acciones o de bonos convertibles en dinero correspondientes al Estado, se conforma una secuencia de actuaciones de índole administrativo con relevancia jurídica y con vocación efectiva, y no, a un acto de mera liberalidad política del ejecutivo. por más que exista una manifestación de la autonomía de la voluntad en tales procesos.
› CONSIDERACIONES FINALES
La democratización de la propiedad accionaria del Estado lleva consigo la oportunidad de su acceso. Sin embargo, en el ordenamiento jurídico colombiano, acceder a este mecanismo conlleva una preferencia frente a ciertos grupos o actores sociales sobre los particulares en general. Dicha preferencia, aunque no está limitada, presenta discrepancias hermenéuticas lo que otorga un acceso desequilibrado.
Por otro lado, si se propugna por un proceso bajo principios democráticos, ha de enfocarse principalmente a la garantía de la libre concurrencia y la transparencia, para de esta manera, obtener eficiencia en los de transferencia de la propiedad.
Se sabe que los esfuerzos del legislador positivo y negativo han sido válidos, pero la jurisprudencia falta de tecnicismo a la hora de abordar y determinar la constitucionalidad o no de ciertas disposiciones, lo que conlleva a usos inadecuados de la normatividad vigente.
Finalmente, deviene necesario resaltar el proyecto de ley que cursa en el Congreso de la República que busca fortalecer el carácter político de estos actos con la aprobación del mismo, como ocurre en los órganos descentralizados territorialmente.
