Introducción

En el año 2008, se publicó el Decreto Legislativo 1044 que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal, normativa que, durante sus 10 años de vigencia, tiene como prioridad establecer cuáles conductas son consideradas como desleales en el mercado, incluyendo aquellas conductas que son realizadas a través de la publicidad.

Si retrocedemos al año 2008, la publicidad en sí era brindada a través de medios de comunicación masivos como lo son los canales de televisión nacional, programas radiales; panales publicitarios en las principales vías de la ciudad, prensa escrita y revistas de mayor circulación o que sean esenciales para el público objetivo. Los jóvenes dejaban la red social Hi5 y pasaban a utilizar el “los nuevos chicos en la ciudad” llamados “Facebook” y “My Space”; sin embargo, estos espacios aún no incluían del todo publicidad o si la incluían, era en forma de anuncios, como en cualquier otro espacio en una revista.

Diez años después, tras el boom de las redes sociales y la importancia del e-commerce, han nacido nuevas formas publicitarias, más interactivas y de un rango de alcance mayor a cualquier otro medio. En ese sentido, ¿es la Ley de Represión de la Competencia Desleal suficiente para prevenir actos desleales realizados a través de las nuevas modalidades publicitarias?

La competencia desleal en la Publicidad

EL numeral 6.2 del artículo 6 de la Ley de Represión de Competencia Desleal (en adelante, la Ley) define un acto de competencia desleal como “aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado”.

En ese sentido, solo se considerará a un acto como competencia desleal cuando existan dos o más empresas concurrentes en el mercado (es decir, que sean competidoras) y que una de ellas decida realizar actos de engaño y/o actos de confusión a los agentes del mercado; o que realice actos indebidos vinculándose con la reputación de otro agente y/o explote indebidamente la reputación ajena; o tal vez, realizando actos que denigren a su competidor, o realice cualquier otro acto que altere la buena fe empresarial de un mercado determinado.

Resulta evidente entonces, que la mejor forma de llegar al público consumidor es a través de la publicidad, que si bien no es regulada para el mercado empresarial privado (a diferencia de la publicidad estatal); es sujeto de un control posterior (a través del Indecopi o de las entidades reguladoras pertinentes, como DIGEMID por ejemplo) de toda la publicidad emitida por los agentes del mercado, con el fin de que se respete no solo la buena fe empresarial sino también, los intereses de los consumidores.

Entonces, cuando un agente detecta una publicidad que, según su criterio, atenta contra la buena fe empresarial y puede causar un cambio en las actitudes adquisitivas de los consumidores, puede recurrir a la Comisión de la represión de la Competencia Desleal del Indecopi con el fin de hacer la denuncia correspondiente. Asimismo, los consumidores pueden recurrir a la Comisión de Protección al Consumidor con el fin de denunciar cualquier acto de publicidad engañosa, mediante la cual se vulneraron sus derechos.

Las Redes Sociales como canales de transmisión de publicidad:

A medida que la tecnología avanza, también lo hacen nuestros canales de comunicación, ya sea para interactuar con nuestros contactos, o para interactuar entre terceros, terceros clientes o terceros proveedores.

Facebook, por ejemplo, empezó como una red social exclusiva para a los alumnos de la Universidad de Harvard en el año 2004; sin embargo, pocos años después de su creación, Facebook se volvió una plataforma internacional, abierta para quien quiera tener una cuenta. Con el pasar de los años, y con el fin de no cambiar la “esencia” gratuita de Facebook, Zuckerberg decidió añadir publicidad en la mencionada red.

La exposición de la publicidad en redes fue variando con el pasar de los años, convirtiéndose en una herramienta de llegada al público en general, no solo para las grandes empresas, sino también para los emprendedores, quienes, por un módico precio, pueden acceder a publicitar sus productos o servicios por estos medios.

Hoy en día la gente expresa sus ideas a través de twitter, generando de esta manera discusiones en línea, sin la necesidad de entrar o participar en foros. De la misma manera, expresa sus gustos musicales, en comida, en moda, etc., a través de Facebook o Instagram.

Esta carta abierta de expresión en las redes sociales, ha llevado a que muchos usuarios que, no necesariamente son personajes públicos; generen contenido de interés para jóvenes y adultos, tocando diferentes temas de conversación, ya sean de la realidad nacional, de recreación, tips de viajes, entre otros.

Estos usuarios de redes, que han conseguido gran cantidad de seguidores, en cualquiera sea la red social de su preferencia por donde expresen mejor sus ideas, gustos, o hagan participar a su público del día a día, se les denomina influencers.

El papel de los Influencers en la Publicidad

Los influencers tienen la capacidad de llegar a miles (o hasta millones) de seguidores, quienes, para los ojos de las empresas proveedoras de productos o servicios, son potenciales consumidores sus productos, dispuestos a escuchar las opiniones de sus blogueros, vlogueros, twitteros favoritos, o en general, de aquel personaje al que siguen diariamente a través de las redes sociales.

Por ello, las empresas invierten cierta cantidad de dinero con el fin de enviarles productos de tamaño o forma original (es decir, no como una muestra del producto) a estos creadores de contenidos, con el fin que puedan trasmitir a través de las redes el producto que acaban de recibir. Inclusive, se genera una sensación de expectativa al momento de abrir los paquetes que han recibido. Este momento peculiar de apertura de una caja con un contenido nuevo y exclusivo se denomina “unboxing” (que traducido al español sería un “abrir la caja”).

Entonces, el unboxing ya es una nueva forma publicitaria, puesto que el influencer genera expectativa en su público con el fin de ver los productos enviados por alguna marca en particular y hacer un “análisis” de su funcionalidad, lo cual tiene como resultado que muchos de sus seguidores quieran o deseen el mismo producto que el influencer tiene.

Sin embargo, no todo es color de rosa para las marcas, sobre todo, para aquellas que recién buscan posicionarse en un mercado en específico. Esto es porque estas nuevas marcas, pueden enviarle su producto a un influencer determinado, y este puede decir abiertamente que no le gusta o que no le parece funcional, acabando de esta manera con un porcentaje alto de posibilidades para que la marca pueda entrar eficientemente en el mercado en el cual pretende competir.

Si bien el unboxing es una forma atractiva de generar publicidad para los seguidores de los creadores de contenido; la forma más eficaz que encuentran las marcas o las empresas en general para fidelizar a los seguidores de los influcencers, es cuando éstos “cuentan sus experiencias” al utilizar determinado producto o marca, recomendándolo indefectiblemente.

Sin embargo, resulta evidente que los influencers reciben algún tipo de contraprestación a cambio de compartir con sus seguidores “sus gratas experiencias” al momento de utilizar un producto o servicio, convirtiéndose en una especie de “publicidad encubierta”; puesto que estas experiencias vienen acompañadas de una retribución en dinero o en especie.

Precisamente el artículo 16 de la Ley, contempla como inobservancia del Principio de Autenticidad aquella publicidad encubierta bajo reportajes, material recreativo, etc., y que no consignen expresamente que se trata de una publicidad.

En ese sentido, todos los influencers tiene la obligación de señalar dentro de su publicación (algunos lo hacen colocando el Hastag “#Ad”) que se trata de un anuncio publicitario bajo la modalidad de una historia o de una vivencia supuestamente real.

¿Quién asume la responsabilidad por la opinión difundida por los influencers en la publicidad?

Al ser los influencers personas dedicadas a la creación de contenidos, muchos de ellos no aceptan algún tipo de guion para poder expresar la publicidad a través de sus redes – como lo sería en un comercial de televisión, por ejemplo- lo cual puede ser “peligroso” para los representantes de las marcas en el Perú.

Recordemos que de acuerdo a la Ley de Represiòn de la Competencia Desleal, son los anunciantes quienes asumen la responsabilidad plena por el material publicitario difundido, por lo que, en caso los influencers realicen algún tipo de comparación indebida, o algún acto que pueda considerarse como competencia desleal, serán entonces las marcas las responsables directas por estos actos. Por ello, se recomienda firmar contratos con los influencer, para poder establecer pautas o limites en el contenido de la publicidad; deslindar responsabilidades, respecto a las opiniones brindadas por los influencers; o establecer cláusulas de exclusividad, para que estos no utilicen un producto similar de otra marca. De esta manera las empresas pueden controlar el contenido publicado por los influencers y repetir contra ellos en caso de cualquier disputa.