Según la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE), las ampliaciones de plazo no imputables al Contratista ejecutor de una Obra Pública – y que se ocasionen por supuestos distintos a la ejecución de prestaciones adicionales – dan lugar al reconocimiento y pago de los mayores gastos generales variables pertinentes. Siendo ello así, los Arts. 199° y 200° del actual RLCE disponen sendas fórmulas para calcular los mayores gastos generales variables debidos.
Según los preceptos referidos, los mayores gastos generales variables deben ser calculados multiplicando el gasto general diario por la cantidad de días de la ampliación de plazo (Art. 199°). Uno de estos factores, el gasto general diario, se encuentra, a su vez, sujeto a una fórmula de cálculo que sigue la siguiente ecuación (Art. 200°): (i) los gastos generales variables ofertados (ii) son divididos entre el número de días de plazo contractual, (iii) siendo el resultado ajustado por el Índice General de Precios al Consumidor correspondiente al mes de materialización del supuesto de ampliación.
La lógica subyacente a la fórmula es clara. Dividir el monto ofertado por el Contratista por gastos generales variables entre la cantidad de días de ejecución permite llegar, tras un reajuste en base a los Índices de Precios al Consumidor, a un aproximado de los costos variables asumidos por el contratista por cada día de permanencia en obra. Luego, teniéndose un gasto variable aproximado por día de permanencia, este pude ser multiplicado por la cantidad de días de la ampliación de plazo para obtener un valor presunto de los gastos generales variables correspondientes a esta.
Es claro que esta fórmula no asegura una correspondencia exacta con los mayores gastos generales variables en los hubiera incurrido realmente el Contratista durante el periodo de retraso, pudiendo ser estos mayores o a menores. Puede afirmarse, entonces, que estos preceptos del RLCE contienen, en los términos del Art. 277° del Código Procesal Civil (CPC), una presunción legal (o, más precisamente, reglamentaria). Ahora bien, no hay motivos para entender que esta presunción sea absoluta (iure et de iure). Los preceptos citados no le otorgan tal carácter. Adicionalmente, al poder implicar la presunción una vulneración del derecho a la propiedad del Contratista, esta debe ser entendida en un sentido restrictivo, tal como se desprende del Art. 139.9 de la Constitución. Siendo ello así, considerando el Art. 279° del CPC, y ante la duda, la presunción debe de ser entendida como una relativa (iuris tantum).
Se tiene, entonces, que el RLCE dispone una presunción iuris tantum para el cálculo de los mayores gastos generales variables generados como consecuencia de una ampliación de plazo no imputable al contratista. Ante este estado de cosas, surgen dos interrogantes: (i) ¿puede el Contratista reclamar los mayores gastos generales variables que, por cualquier motivo, excedan el monto de la fórmula? y (ii), ante la omisión normativa o contractual, ¿puede esta fórmula ser sostenida como una presunción judicial?
Respecto a la primera cuestión, y desde el plano teórico, la respuesta debe ser positiva. Siguiendo al Art. 171° del CPC, una presunción legal puede ser desvirtuada por la parte perjudicada por ella, debiendo, para ello, proporcionar los instrumentos probatorios tendientes a tal fin. Por tal motivo, en caso el Contratista lograse acreditar que los mayores gastos generales en los que incurrió fueron necesarios y mayores a los arrojados por la fórmula del RLCE, deberían de serle estos reconocidos integralmente.
En lo correspondiente al segundo asunto, hay que indicar que este resulta ser relevante en dos supuestos: (i) en aquellos Contratos regidos por una versión del RLCE que no hubiera dispuesto expresamente la aplicación de la fórmula, como fue el caso de la versión primigenia del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, y (ii) enaquellos contratoscon elEstado excluidos delámbito de aplicación de la LCE por disposición, por ejemplo, del literal f) del Art. 4° de la LCE. En estos casos, de mediar una oferta de la que se desprendan los gastos generales variables ofertados por el Contratista, resulta razonable que el tribunal genere, guiándose por el Art. 281° del CPC, una presunción jurisdiccional que se base en el mismo razonamiento subyacente tras la fórmula del RLCE. De operar el tribunal de esa forma, no aplicaría directamente el RLCE, sino que recurriría a la lógica justificante de la fórmula para generar una presunción.
Se debe reconocer, sin embargo, que la versión primigenia del Art. 171° Decreto Supremo N° 350-2015-EF disponía que los mayores gastos generales variables serían reconocidos “siempre que estén debidamente acreditados”. Esta disposición es recogida por las bases de algunos contratos del Estado excluidos del ámbito de aplicación de la LCE.
A pesar de ello, hay que considerar que: (i) este precepto no parece estar destinado a prohibir que el Tribunal, ejerciendo la función jurisdiccional que le fue encomendada, recurra a los sucedáneos probatorios que estime pertinentes – como lo es el de la presunción jurisdiccional – para tener una cuestión por acreditada; (ii) este precepto no parece poder ser entendido, por tener fuerza reglamentaria y no legal, en el sentido de limitar la plena jurisdicción encomendada a los tribunales arbitrales ni los instrumentos valorativos puestos a su disposición para resolver las cuestiones de su competencia surgidas en el marco de un contrato con el Estado; (iii) la legitimidad de una presunción en el sentido indicado es reforzada por que el Estado, por medio del RLCE, la ha reconocido, fortaleciéndose con ello la postura de un Tribunal que utilice el mismo razonamiento para llegar a una presunción de iguales características; y (iv) no existen razones objetivas que justifiquen que la presunción plasmada en la fórmula sea aplicable para ciertos contratos con el Estado – los del ámbito de aplicación de la LCE – y no en otros. Por tales motivos, y dada su razonabilidad, parece posible defender, incluso en estos casos, la aplicación de la fórmula como una presunción jurisdiccional.
