INTRODUCCIÓN
El 30 de marzo del 2009 entró en vigencia la Ley de Recursos Hídricos, Ley Nº 29338 (en adelante la LRH); con ella, se instauró en el Perú un nuevo ordenamiento jurídico que otorga expresamente al agua la condición de bien de dominio público hidráulico; y, en tal virtud desarrolla un régimen institucional, de otorgamiento de derechos, económico y de protección del recurso natural agua.
El proceso de debates para renovar a la anterior Ley General de Aguas (que estuvo vigente desde el año 1969) se inició en el Congreso de la República en el año 1992; fueron varios proyectos analizados y muchas las discusiones desarrolladas hasta que finalmente, luego de casi veinte años, se obtuvieron ciertos niveles de consenso que permitieron la aprobación de la LRH la que, a pesar de haber transcurrido cerca de diez años desde su promulgación, continua en pleno proceso de implementación.
Con este artículo pretendemos explicar lo que desde nuestra perspectiva significa el haber otorgado al agua la condición de bien de dominio público hidráulico y sus implicancias. Y, quizá lo más importante, intentaremos aclarar, al amparo de la Constitución Política, si realmente el agua tiene la precitada condición o si es otra su verdadera naturaleza jurídica.
1. A manera de ejemplo: El caso del Proyecto Isla San Lorenzo
A fines de la década pasada, la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – Perú (ProInversión) desarrolló un proyecto inmobiliario, comercial y turístico en la Isla San Lorenzo, el cual consideraba la construcción de edificios de viviendas, centros comerciales y hoteles en un área de 350 hectáreas aproximadamente. Además, contemplaba la construcción de un puente desde la costa del Callao hasta la Isla San Lorenzo.
Faltando poco para la respectiva convocatoria del concurso, se advirtió que la LRH considera a las islas como “bienes de dominio público hidráulico” y los especialistas de los diferentes sectores del gobierno interpretaron que dicha clasificación se encuentra dentro de los alcances del artículo 73 de la Constitución Política del Perú de 1993, el cual establece lo siguiente:
Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico.
El criterio adoptado en ese momento señaló que el concepto de bien de dominio público hidráulico es equivalente al de bien de dominio público establecido en la Constitución y que por tal razón las islas, entre ellas la San Lorenzo, no pueden ser objeto de transferencia: fue así que resulto imposible continuar con el proceso.
A lo largo del artículo notaremos que el concepto de bien de dominio público hidráulico tiene connotaciones que probablemente no fueron advertidas por el legislador al momento de elaborar la LRH y que sólo pudieron ser percibidas posteriormente, al momento de aplicar la norma a casos concretos como el señalado con el presente ejemplo.
2. La Ley de Recursos Hídricos y el Concepto de Bien de Dominio Público Hidráulico
El artículo 7 de la LRH establece que tanto el agua como los bienes naturales asociados a ésta constituyen bienes de dominio público hidráulico. ((Artículo 7º.- Bienes de dominio público hidráulico
Constituyen bienes de dominio público hidráulico, sujetos a las disposiciones de la presente Ley, el agua enunciada en el artículo 5º y los bienes naturales asociados a esta señalados en el numeral 1 del artículo 6º.
Toda intervención de los particulares que afecte o altere las características de estos bienes debe ser previamente autorizada por la Autoridad Administrativa del Agua, con excepción del uso primario del agua y las referentes a la navegación.)).
El artículo 3 del Reglamento de la LRH ((El Reglamento fue aprobado con Decreto Supremo N° 01-2010-AG)) también desarrolla este concepto e indica que son bienes de dominio público hidráulico tanto las fuentes naturales de aguas como los bienes naturales asociados al agua. Además, agrega que en general son aquellos bienes considerados como estratégicos para la administración pública del agua.
A fin de poder entender en qué consisten los bienes naturales asociados al recurso hídrico, resulta importante tener en cuenta que el agua nunca se presenta como un recurso aislado, toda vez que necesita un soporte, un depósito o un continente en el cual pueda permanecer y/o a través del cual pueda discurrir. Éstos últimos son definidos por la LRH como bienes asociados al agua considerados como bienes indispensables para el aprovechamiento del recurso y por tal motivo le son inherentes.
Los bienes asociados al agua son de dos clases:
- Naturales, categoría en la cual se encuentran los cauces, riberas, fajas marginales, materiales de acarreo, islas, vegetación ribereña, entre otros; y,
- Artificiales, categoría en la cual se encuentran las obras ejecutadas por el ser humano para el aprovechamiento del agua, tales como las represas, canales, bocatomas, tuberías, defensas ribereñas, entre otras.
La LRH, además de incorporar el concepto de bienes asociados al agua, precisó que cuando éstos son naturales les corresponde la categoría de bienes de dominio público hidráulico, definición que fue establecida con la finalidad de delimitar el ámbito de actuación de la Autoridad Nacional del Agua (en adelante, “ANA”). De esta manera, con excepción del uso primario del agua, todas las intervenciones de las personas sobre estos bienes deben ser autorizadas por la ANA, la cual se constituye como la autoridad única y exclusiva para la administración del agua y sus bienes asociados naturales.
Queda claro entonces que no solo para extraer o devolver agua a la fuente natural se necesita un título habilitante emitido por ANA. Es necesaria la “autorización” de dicha entidad para ejecutar cualquier tipo de obra u ocupación permanente o transitoria en un bien natural asociado al agua.
Como antecedente, encontramos el término “bienes de dominio público hidráulico” en el Texto Refundido de la Ley de Aguas de España (en adelante, “TRLAE”), el cual establece en su artículo 1 que las aguas continentales superficiales y las subterráneas renovables constituyen un recurso unitario que forma parte del dominio público estatal como dominio público hidráulico.
Asimismo, el artículo 2 del TRLAE contiene la definición de dominio público hidráulico:
“Constituyen el dominio público hidráulico del Estado, con las salvedades expresamente establecidas en esta Ley:
- Las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables con independencia del tiempo de renovación.
- Los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas.
- Los lechos de los lagos y lagunas y los de los embalses superficiales en cauces públicos.
- Los acuíferos, a los efectos de los actos de disposición o de afección de los recursos hidráulicos.
- Las aguas procedentes de la desalación de agua de mar.”
Consideramos que al incorporar en la LRH los conceptos de la ley española para tratar de delimitar el ámbito de competencia sobre el cual ejerce “jurisdicción administrativa” la ANA no se previó algunas consecuencias de orden jurídico que dicha incorporación generaría, tal como se evidenció con el desarrollo del Proyecto inmobiliario de la Isla San Lorenzo.
3. El agua: Bien de Uso Público o Bien de Dominio Público
Mientras el artículo 2 de la LRH dispone que el agua es un bien de uso público ((Artículo 2º.- Dominio y uso público sobre el agua
El agua constituye patrimonio de la Nación. El dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso público y su administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental y el interés de la Nación. No hay propiedad privada sobre el agua.)), el artículo 7 de la referida ley establece que el agua es un bien de dominio público. Indudablemente existe una contradicción entre ambos artículos, por lo que procederemos al análisis respecto a cuál es la verdadera naturaleza jurídica de este recurso natural.
Primera Aproximación: El Agua bien de uso público (en su fuente) y bien de uso exclusivo (en la infraestructura hidráulica)
Hace algunos años existía una corriente que señalaba que el agua, en tanto se encuentra en su fuente natural, es un bien de uso público, toda vez que, según el artículo 73 de la Constitución, los bienes de uso público pueden ser otorgados a un tercero para un aprovechamiento económico. En el caso del agua, la misma es otorgada en uso por el Estado a fin que pueda ser empleada como insumo en actividades económicas y/o para el abastecimiento de las poblaciones.
Sin embargo, se sostenía que una vez que el agua sale de su fuente natural, en mérito de un título habilitante otorgado por el Estado a través de ANA, deja de ser un bien de uso público y se convierte en un bien de uso exclusivo del titular del referido título habilitante (sujeto a limitaciones establecidas en el título). Por citar un ejemplo el agua que corre por un canal de regadío es agua que ya se encuentra asignado a una organización de usuarios de agua o a un agricultor en particular y no se le puede otorgar un uso distinto al consignado en el respetivo título (licencia de uso de agua).
Por otro lado, se consideró que los bienes naturales asociados al agua, es decir las fuentes naturales, siempre mantendrían su condición de bienes de dominio público, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Constitución, sobre éstos no se puede adquirir derechos y los mismos mantienen su condición de inalienables e imprescriptibles.
Consideramos que estas corrientes no son las más adecuadas conforme veremos en las siguientes aproximaciones
Segunda Aproximación: No existe propiedad ni pública ni privada sobre el agua
El artículo 2 de la LRH dispone lo siguiente:
“El agua constituye patrimonio de la Nación. El dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso público y su administración sólo puede ser otorgada y ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental y el interés de la Nación. No hay propiedad privada sobre el agua.” (El subrayado es nuestro.)
Al respecto cabe realizar las siguientes observaciones:
- El artículo incurre en imperfección al establecer: “su administración sólo puede ser otorgada (…)”. El Estado a través de la ANA es quien administra el agua como recurso natural y lo único que puede otorgar a terceros es su uso mas no la administración del recurso.
Esta deficiencia normativa es producto de una inadecuada redacción; la fórmula original (proyecto) expresaba lo siguiente: “Es un bien de uso público y su uso sólo puede ser otorgado (…)”. En el debate se criticó el empleo excesivo de la palabra “uso”; por tal razón, al tratar de mejorar el proyecto normativo el artículo quedó redactado de la manera que todos conocemos, prestándose a confusiones.
- Sin embargo y quizá lo más importante de este artículo es que recoge la teoría del “dominio eminente” al señalar que el agua constituye patrimonio de la Nación. Según el primer enunciado del artículo 2 no existe propiedad estatal ni privada sobre el agua, tal como así también lo establece el artículo 66 de la Constitución Política del Estado.((Artículo 66.- Recursos NaturalesLos recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.[1] Adicionalmente, el artículo 2 del Reglamento de la LGSNBE, aprobado mediante D.S. N° 007-2008-VIVIENDA, dispone que los bienes de dominio público son aquellos destinados al uso público y aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público)).
Para la teoría del “dominio eminente” o “dominio eminencial”, no existe propiedad (pública ni privada) sobre los recursos naturales. El estado sin ser propietario ejerce soberanía interna sobre estos recursos y por tal, la facultad de regulación.
Sin embargo, el mismo artículo incurre en ambigüedad al señalar en su parte final: “No hay propiedad privada sobre el agua.”. Al respecto, debemos destacar qué sobre el agua, tal como ocurre con los demás recursos naturales, no existe propiedad pública ni privada. El Estado no es el propietario del agua; no obstante, ejerce un dominio eminente, el cual le permite legislar, administrar, otorgar derechos y resolver controversias que se puedan suscitar en torno a dicho recurso.
Tercera Aproximación: El agua tiene una naturaleza distinta a la de los bienes de dominio público
Según la Ley N° 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, los bienes de dominio público son bienes estatales((Adicionalmente, el artículo 2 del Reglamento de la LGSNBE, aprobado mediante D.S. N° 007-2008-VIVIENDA, dispone que los bienes de dominio público son aquellos destinados al uso público y aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público.)). Siendo así, concordando los artículos de esta ley, con la LRH (artículo 2) y lo establecido por el artículo 66 de la Constitución podemos concluir que no resulta técnicamente apropiado señalar que el agua es un bien de dominio público toda vez que no existe propiedad pública no estatal sobre este recurso.
Sobre la categorización de bienes como “bienes de dominio público” el Tribunal Constitucional ha señalado en el expediente N° 00003-2007-PC/TC que es una técnica de intervención mediante la cual se afectan a una finalidad pública determinada, ya sea el uso o el servicio público, ciertos bienes de titularidad pública, dotándoles de un régimen jurídico de protección y utilización de Derecho Administrativo.
Es decir que los bienes de dominio público por su finalidad pueden ser de uso público o de servicio público; siendo así, queda claro que el agua al no ser un bien de dominio público, tampoco tiene la condición de bien de uso público.
4. Consecuencias de considerar al Agua como un Bien de Uso Público
Adoptar una posición sobre la naturaleza jurídica del agua, es decir, señalar si es un bien de uso público, de dominio público o de naturaleza diferente, acarrea consecuencias distintas. A manera de ejemplo, nos referiremos a la incidencia que tiene la determinación de la naturaleza jurídica del agua sobre la retribución económica por el uso de dicho recurso.
La retribución económica por el uso del agua es la contraprestación económica que debe ser pagada al Estado por aquellas personas que utilizan dicho recurso, por el simple hecho de tratarse de un recurso que es patrimonio de la Nación. Al respecto, la naturaleza jurídica del agua determinará si la retribución económica constituye un tributo o no ((Existen tres tipos de tributos: impuestos, contribuciones y tasas.)).
Para ello, cabe recordar que los derechos son tributos que se pagan por el uso o aprovechamiento de bienes públicos. ((Las tasas son tributos cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente y pueden ser, entre otras, las siguientes: arbitrios, derechos y licencias.
Los derechos son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos.)). En tal sentido, si consideramos al agua como un bien de uso público, concluiríamos que la retribución económica por el uso del agua constituye un tributo que debe ser pagado al Estado.
Sin embargo, el artículo 20 de la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (en adelante, “LOASRN”), define la retribución económica de la siguiente manera:
“Todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una retribución económica que se determina por criterios económicos, sociales y ambientales.
La retribución económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el derecho, establecidos por las leyes especiales.
El canon por explotación de recursos naturales y los tributos se rigen por sus leyes especiales.”
En consecuencia, podemos colegir que la retribución económica por el uso de los recursos naturales tiene una naturaleza jurídica distinta a la del canon y tributos, los cuales se rigen por sus leyes especiales.
Además, la naturaleza jurídica del agua es distinta a la de los bienes de uso público, por lo que resulta lógica la redacción del referido artículo 20 de la LOASRN.
Cabe precisar que el artículo 29 de la LOASRN establece lo siguiente:
“Las condiciones del aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, por parte del titular de un derecho de aprovechamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, son:
(…)
- Cumplir con la retribución económica correspondiente, de acuerdo a las modalidades establecidas en las leyes especiales.”
En ese sentido, queda claro que la retribución económica a que se refiere el artículo 90 de la LRH no es un tributo y su regulación está contemplada en la referida ley especial, precisamente en cumplimiento de lo dispuesto por el precitado artículo de la LOASRN.
5. Nuestra posición sobre la Naturaleza Jurídica del Agua
Para efectos de este artículo, definiremos a la naturaleza jurídica como las características esenciales que distinguen a un bien de otro y, bajo esta premisa, notaremos que no existe un tratamiento uniforme en la legislación sobre la naturaleza jurídica del agua.
Así, el artículo 885 del Código Civil considera como bienes inmuebles al mar, lagos, ríos, manantiales, corrientes de agua y aguas vivas estanciales, en tanto que el artículo 185 del Código Penal equipara al agua como un bien mueble.
Más allá de establecer si se trata de un bien mueble o inmueble debemos tener presente que el agua es un recurso con características similares a las de un bien de uso público; no obstante, al mismo tiempo debemos resaltar que esa no es su verdadera naturaleza.
La naturaleza jurídica del agua es la de un recurso natural regulada por un régimen especial distinto al de los bienes de propiedad del Estado; según este régimen que recoge la “Teoría de Dominio Eminencial”, el Estado, sin ser propietario del recurso ejerce la facultad de regular, administrar y desplegar su Ius Imperium sobre el agua, el cual finalmente diremos que es un bien común que le pertenece a toda la Nación.
En la misma línea, la politóloga Elinor Ostrom, una de las principales exponentes de los estudios sobre los bienes comunes y organizaciones colectivas, y a quien le fue concedido el Premio Nobel de Economía en el año 2009, hace alusión a los bienes procomunes, los cuales son definidos como aquellos bienes que se producen, se heredan o se transmiten en una situación de comunidad, dentro de los cuales se encuentra el agua. De esta manera, se puede afirmar que los bienes comunes son aquellos que son compartidos por una comunidad y que las personas que habitan en ella tienen derecho a disfrutar, utilizar o explotar((MORAL LEDESMA, Beatriz. Un Acercamiento a la Gestión de los Bienes Comunes y las Organizaciones Colectivas en el Primer Sector en Euskadi. Álava. 2013, p. 6.)).
6. Naturaleza del Título Habilitante para hacer Uso del Agua
El título habilitante es el documento que emite el Estado y mediante el cual faculta el uso del recurso agua a un particular. Al respecto, la LRH hace referencia a los derechos de uso de agua y establece que son de tres clases: licencias, permisos y autorizaciones.
Resulta pertinente precisar que el único título habilitante o derecho que faculta el uso del agua para una actividad de carácter permanente es la licencia de uso de agua. Los permisos y las autorizaciones son derechos eventuales que permiten el uso del agua por un periodo corto.
Ahora bien, partiendo de la idea de que el agua es un recurso natural, se debe tener presente lo dispuesto por el artículo 66 de la Constitución:
“Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.”
En un primer análisis, podemos señalar que, según la norma constitucional, para usar el agua se requiere de una concesión y no de una licencia, permiso o autorización como señala la LRH. Sin embargo, no debemos olvidar que, según la propia Constitución, “(…) por Ley Orgánica se fijan las condiciones de su utilización y otorgamiento a particulares.”. En tal sentido, es la LOASRN la que posibilita la coexistencia de las concesiones y licencias, toda vez que el artículo 24 de la citada ley señala lo siguiente:
“Las licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso, contratos de explotación y otras modalidades de otorgamiento de derechos sobre recursos naturales, contenidas en las leyes especiales tiene los mismos alcances que las concesiones contempladas en la presente ley, en lo que les sea aplicable.”
De esta manera, si bien la licencia de uso de agua tiene los mismos alcances que una concesión, cabe señalar que formalmente son diferentes, puesto que la licencia es otorgada mediante una Resolución Administrativa, mientras que la concesión se brinda a través de un contrato.
Por otro lado, existe una discusión sobre la naturaleza jurídica de la licencia de uso de agua, sobre si es o no un derecho real. Al respecto, cabe recordar que los derechos reales consisten en la vinculación entre las personas y las cosas, y los mismos se encuentran clasificados en el Código Civil de la siguiente manera: posesión, propiedad, usufructo, uso y habitación, superficie y servidumbres.
Considerando que la licencia faculta el uso del agua, en principio podríamos señalar que se trata de un derecho real bajo la modalidad de uso. No obstante, existen características que distinguen a la licencia (regulada por la LRH) de un derecho real “puro” (regulado por el Código Civil), tales como el hecho de que en el primer caso el Estado nunca pierde el dominio sobre el recurso hídrico ni la facultad de revocar unilateralmente el derecho que otorga, siguiendo el respectivo procedimiento para ello. Asimismo, cabe reiterar que la licencia siempre se otorga a través de un acto unilateral del Estado y nunca en mérito de un contrato.
Todo ello nos permite señalar que la licencia de uso de agua no se trata en estricto de un derecho real sino de un derecho administrativo, sometido al régimen jurídico del derecho administrativo que es muy distinto al del derecho civil que es el que corresponde a los derechos reales.
