La pandemia de la COVID-19 ha generado la necesidad inmediata de adquirir bienes y servicios en distintas entidades del Estado, a causa de las deficiencias sanitarias existentes para la atención de la salud pública. No es un secreto que el Perú era calificado como uno de los países sudamericanos que no se encontraba preparado para enfrentar el avance de la pandemia y que, a lo largo de los últimos años, no había realizado una inversión suficiente en bienes e infraestructura de salud pública para la atención de la población peruana.

Es así, que, el 15 de marzo de 2020, se promulgó el Decreto Supremo No. 044-2020-PCM, el cual declaró el Estado de Emergencia Nacional por el plazo de quince (15) días calendario, por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote de la COVID-19, medida que a la fecha continúa vigente en virtud de las prórrogas aprobadas por los dispositivos legales posteriores.

Ahora bien, la Ley de Contrataciones del Estado (“LCE”) contempla en su artículo 27° un supuesto excepcional de contratación, el cual permite que las entidades del Estado puedan contratar directamente con determinados proveedores en ciertos casos listados en esta disposición. Al respecto, en el literal b) del artículo 27° de la LCE se permite de forma excepcional que las entidades contraten directamente a ciertos proveedores ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, situaciones que afecten la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores, o de una emergencia sanitaria declarada por la autoridad competente.

Las normas legales aprobadas en el marco de la pandemia han permitido que ciertas entidades puedan emplear este procedimiento de contratación directa por la causal de situación de emergencia para la adquisición de determinados bienes y servicios.

En este caso, la contratación directa por situación de emergencia presenta un tratamiento especial, mediante el cual se permite que la entidad pueda regularizar el contrato, así como cierta documentación adicional que se elabora para la contratación dentro del plazo de veinte (20) días hábiles siguientes desde: (i) efectuada la entrega del bien, (ii) la primera entrega en el caso de suministros, (iii) su instalación y puesta en funcionamiento en el caso de bienes bajo la modalidad de llave en mano, (iv) el inicio de la prestación del servicio, o (v) del inicio de la ejecución de la obra.

Como puede apreciarse, dada la situación de emergencia y la inmediatez con la cual se requiere contratar, la norma permite que en los casos de contratación directa por situación de emergencia la entidad pueda, de forma extraordinaria, regularizar cierta documentación específica en un momento posterior, incluyendo entre esta el contrato a ser suscrito entre las partes, dentro de un plazo específico.

Sin embargo, esta regularización del contrato en la contratación directa por situación de emergencia ha generado, en la práctica, ciertos problemas para las entidades y los proveedores al momento de realizar la contratación directa, toda vez que la norma no brinda mayor detalle sobre lo que supone la regularización del contrato bajo esta modalidad.

En primer lugar, en la práctica se ha podido advertir que uno de los principales problemas en las contrataciones directas por situación de emergencia, se presenta al momento de determinar la existencia del contrato. Esto se verifica en la medida que algunas entidades invitan a los posibles proveedores a presentar sus ofertas sobre la base de determinados términos y condiciones. Sin embargo, posteriormente la entidad y el proveedor deciden modificar estos términos y condiciones al momento de regularizar el contrato.

Al respecto, el Reglamento de la LCE define al contrato como “el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica dentro de los alcances de la Ley y el Reglamento.”. En tal sentido, para alcanzar este acuerdo debe concurrir la voluntad de la Entidad y del proveedor, sobre la base de ciertos requisitos y formalidades establecidas en la LCE, así como en el artículo 137° del Reglamento de la LCE, que dispone que el contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene, salvo en los contratos derivados de ciertos procedimientos de selección, donde el contrato puede perfeccionarse con la recepción de la orden de compra o servicios.

Con relación a ello, Morón Urbina ha señalado lo siguiente:

“A diferencia del contrato privado, en el contrato estatal el consentimiento es formado a través de la fusión de la voluntad administrativa con la voluntad del contratista, ambas desarrolladas a lo largo de procedimientos sustancialmente reglados en los que ambas manifestaciones de voluntad se van sucediendo hasta concretar el acuerdo dentro del marco legal. Ahora bien, ese consentimiento difiere del consentimiento propio de los contratos privados, porque no basta el consentimiento para conformar un acuerdo exigible dado que en el derecho público el acuerdo sigue una necesaria fase de perfeccionamiento contractual que es donde el contrato queda formalizado”[1]

En consecuencia, se advierte que para la celebración del contrato regulado bajo la normativa de contrataciones del Estado se requiere del cumplimiento de ciertas formalidades y requisitos legales, siendo que únicamente en ese supuesto podría considerarse que se ha manifestado la voluntad para contratar de la Entidad y del proveedor.

No obstante, en la contratación directa por situación de emergencia, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto una situación particular, dado que contempla la posibilidad que el contrato sea regularizado en un momento posterior.

En este caso, a partir de una consulta efectuada por el Hospital de Emergencia Ate Vitarte sobre la regularización del contrato, la Dirección Técnico Normativa del OSCE (“DTN”) emitió la Opinión No. 120-2020/DTN en la que precisó lo siguiente:

“(…), la contratación directa por situación de emergencia, se constituye en una excepción a la regla antes expuesta, pues la Ley habilita a la Entidad a formar el acuerdo (es decir, a contratar) sin ceñirse a los requisitos que “ordinariamente” exige la normativa de Contrataciones del Estado para estos efectos. Siendo así, se puede afirmar que, en una contratación directa por situación de emergencia, el contrato existirá desde el momento en que concurra, de un lado, la voluntad del proveedor (oferta) y, de otro, la aceptación de la Entidad, no siendo necesario que se observe –en dicho momento- los requisitos formales que “ordinariamente” exige la normativa de Contrataciones Estado.” [2]

Compartimos la posición de la DTN al señalar que el contrato existe desde que el proveedor remite su oferta y esta es aceptada por la entidad con la comunicación del proveedor. Debe mencionarse que la existencia del contrato también se puede verificar de la lectura del artículo 100° del Reglamento de la LCE, el cual señala expresamente escenarios como la entrega de bienes, el inicio de prestaciones o la ejecución de obras, los cuales están referidos al cumplimiento de las obligaciones del proveedor, las cuales únicamente pueden derivarse de una relación jurídica contractual.

Ahora bien, dado que el contrato se ha celebrado con la remisión de la oferta por parte del proveedor sobre la base de ciertos términos y condiciones puestos en conocimiento de este al momento de la invitación a ofertar, y la aceptación de la entidad de dicha oferta, no es posible modificar un contrato a través de la regularización, pues ello supone únicamente una formalización del contrato, el cual debe contener obligatoriamente las condiciones contempladas al momento de contratar. Al respecto, en la mencionada Opinión No. 120-2020/DTN también se precisó lo siguiente:

“Como se anotó, en una contratación directa por situación de emergencia, el contrato se tiene por celebrado desde el momento en que concurren la oferta del proveedor y la aceptación de la Entidad. La “regularización” que se realiza de manera posterior es simplemente una formalización o legalización del contrato ya celebrado y, en tal medida, se puede afirmar que dicha “regularización” no podría implicar, de forma alguna, una modificación del contrato ya existente.”

En consecuencia, las entidades y los proveedores deben considerar que en una contratación directa por situación de emergencia, donde el contrato deba ser regularizado, los términos y condiciones del contrato no pueden ser modificados a través de la regularización, toda vez que esta regularización únicamente supone una formalización o legalización del contrato ya celebrado, debiéndose ejecutar el mismo sobre los términos y condiciones contemplados al momento de celebrar la contratación.

En segundo lugar, se ha advertido que ciertas entidades exigen la regularización del contrato para proceder a efectuar el pago correspondiente, pese a que la Entidad ha emitido el acta de conformidad luego de la entrega formal de los bienes y/o servicios.

Al respecto, el artículo 171.1 del Reglamento de la LCE precisa que “la Entidad paga las contraprestaciones pactadas a favor del contratista dentro de los diez (10) días calendario siguientes de otorgada la conformidad de los bienes, servicios en general y consultorías, siempre que se verifiquen las condiciones establecidas en el contrato para ello, bajo responsabilidad del funcionario competente.”

En virtud de lo señalado, si bien el citado dispositivo normativo señala que para efectuar el pago se deben verificar las condiciones establecidas en el contrato, ello no supone que hasta que no se regularice el contrato no deba procederse con el pago correspondiente.

Como se ha precisado, el contrato existe desde la remisión de la oferta por parte del proveedor y la aceptación de la aquella por parte de la entidad, sobre la base de los términos y condiciones considerados inicialmente por las partes. En esa medida, correspondería a las entidades verificar la documentación que obra en la contratación al momento de la celebración del contrato, para que la entidad pueda realizar el pago de la contraprestación correspondiente, siempre que el proveedor cuente con el acta de recepción y conformidad de los bienes y servicios. Lo contrario supondría una afectación al derecho del proveedor sobre el pago de las contraprestaciones pactadas, correspondiéndole el pago de intereses legales frente al retraso que se genere.

Finalmente, otra problemática recurrente que se ha verificado en las contrataciones directas en situación de emergencia, ha sido la demora de las entidades para proceder con la regularización del contrato, lo cual ha generado lo siguiente: (i) que las áreas de las entidades no efectúen el pago por considerar -erróneamente- que este es un requisito indispensable para ello, (ii) que los proveedores no reciban las constancias de prestación que les corresponde hasta la regularización, y (iii) que los proveedores no puedan utilizar los contratos como parte de la documentación que le permita acreditar su experiencia en otros procedimientos de selección.

En este caso, lamentablemente el artículo 100° del Reglamento de la LCE no ha precisado cuál es la responsabilidad que tendrían los funcionarios que incumplan con regularizar el contrato dentro del plazo previsto en la normativa legal, por lo que ello tampoco permite generar un efecto disuasivo en los funcionarios a fin de evitar que incurran en esta conducta.

Además, dicha situación afecta la transparencia de las entidades en la contratación, pues al no encontrarse regularizada la documentación, la misma no puede ser publicada en el SEACE para el conocimiento de las contrataciones para el público en general.

En consecuencia, las Entidades deben considerar indispensable proceder con la regularización de los contratos derivados de la contratación directa y demás documentación que se encuentre pendiente de regularizar, dentro del plazo previsto por la LCE. Lo contrario supondría una afectación directa a los derechos de los proveedores en el marco de una contratación pública y a las normas de transparencia de la gestión pública que debe primar en el Estado.

[1] MORÓN URBINA, Juan Carlos. La Contratación Estatal. Análisis de las diversas formas y técnicas contractuales que utiliza el Estado. Gaceta Jurídica. Primera Edición. Lima, 2016. Pág. 269.

[2] Opinión No. 120-2020/DTN de fecha 28 de octubre de 2020 emitida por la Dirección Técnico Normativa del OSCE