Por: Manuel Asencio

I. LA RELECTURA DEL CONCEPTO «SERVICIO PÚBLICO» DESDE LA ÓPTICA DE LA PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN PRIVADA Y SU RELACIÓN CON LA REGULACIÓN ECONÓMICA

1. Desde una perspectiva histórica, el intercambio de bienes y servicios en una sociedad ha sido posible a través del instrumento legal denominado contrato, el cual constituye una institución jurídica cuya configuración se ha efectuado en base a valores como la libertad, seguridad, dignidad y/o solidaridad, los cuales han sido reconocidos en la Constitución o Norma Fundamental de diferentes países y que constituyen la piedra angular sobre la que se edifica un sistema jurídico.

2. En efecto, sea en ordenamientos jurídicos propios del Common Law o en el sistema romano germánico que se identifica en el Civil Law, del cual países como Alemania, Francia e Italia son modelos que han ejercido notable influencia en los ordenamientos iberoamericanos, la institución denominada contrato subyace a la organización política y económica que se haya adoptado en una determinada sociedad ((“[P]odemos registrar tres enfoques tendencialmente repetitivos, que se diferencian como consecuencia de los dos mundos que convencionalmente dividen la cultura jurídica occidental: el civil law y el common law, al cual desde hace medio siglo se agrega otro mundo, el derecho comunitario. Decimos “convencionalmente” porque este es uno de los modos más usuales de afrontar los problemas, aunque la contraposición se encuentre en vías de ser superada, los problemas son aún numerosos…” Vid por todos: Guido Alpa. El Contrato en general. Principios y Problemas. Lima, Instituto Pacífico, 2015. p. 22. (El énfasis es nuestro) )).

3. Desde su génesis en el derecho civil, identificamos un proceso de evolución y desarrollo específico del contrato cuya explicación transita por categorías como el negocio jurídico, validez, relación jurídica patrimonial, eficacia y obligación, que al igual que otras instituciones propias del derecho civil patrimonial se han trasladado a otros sectores normativos para coadyuvar a la justificación de nuevas categorías jurídicas.

4. De esta manera, categorías jurídicas como el negocio jurídico, nulidad, invitación a ofrecer y obligación que adquirieron carta de ciudadanía en el derecho civil permitieron en un primer momento explicar en su etapa de gestación categorías jurídicas que hoy son propias del derecho administrativo, tal como potestad, acto administrativo, adjudicación, concesión y caducidad.

5. Siempre en perspectiva iusprivatista, es indiscutible que de un negocio jurídico del que surge un vínculo contractual dimanan relaciones jurídicas de cooperación concreta entre dos sujetos de derecho determinados y/o determinables (obligación en sentido técnico) que se constituyen para que el interés del acreedor pueda ser satisfecho por medio de una utilidad material o inmaterial (bien o servicio) que es resultado de una conducta debida por el deudor (prestación) que deberá ejecutar en una relación de igualdad que es coherente con los principios de la justicia contractual.

6. Por otro lado, y adoptando como premisa que el derecho civil antecede en evolución e historia a diferentes sectores normativos (tales como el constitucional y administrativo), es válido reconocer que la explicación de categorías jurídicas que hoy son instituciones propias y naturales del derecho público se hayan explicado desde el derecho civil, por lo que la definición de contrato – lógica y coherente en el derecho privado – de pretender trasladarse a otros sectores normativos sin una reedificación conceptual y sin un diálogo coordinado con el derecho administrativo, termina generando confusión y antinomias para el intérprete y operador de un determinado ordenamiento jurídico ((A mediados del siglo XX se señaló en la doctrina que en el Derecho privado había perdido fuerza, como matriz estructural, la autonomía de la voluntad, y que se habían expandido las leyes imperativas sobre las relaciones entre particulares. Pero un aumento de las leyes imperativas no era propiamente una publificación del Derecho privado, sino una transformación de ese Derecho, adaptado a la nueva realidad social y axiológica de la mitad del siglo XX. Hoy, en el contexto político del neoconservadurismo y de la «Gran Sociedad», asistimos a un proceso de regresión del Estado y de la Administración, así como a una progresiva deslegalización de las relaciones entre particulares. Estos dos fenómenos, estrechamente unidos ideológicamente, no tienen por qué manifestarse en nuevos linderos entre el Derecho Público y el Derecho Privado. Más bien, hay transformaciones profundas en cada uno de ellos. El Derecho público se reconstruye a la medida de una nueva administración: más reducida y selectiva o estratégica en su actuación. Y el Derecho privado reordena el equilibrio preexistente entre autonomía negocial y normas imperativas (a favor del pacto o el acuerdo, frente a la legalidad imperativa). Según esto en la «Gran Sociedad» podríamos no asistir a una redefinición de la vecindad entre el Derecho público y el Derecho Privado, sino sólo ante un cambio profundo en los contenidos de cada una de estas dos esferas del Derecho. Vid. por todos: Francisco Velasco Caballero. Derecho Público más derecho privado. Madrid, Marcial Pons, 2014. p. 25. (El énfasis es nuestro) )).

7. Y esto es así, pues tal institución tiene un carácter omnicomprensivo que trasciende a un sector normativo en específico, y cuyo concepto tiene matices diferentes pues el sistema de fuentes del ordenamiento administrativo tienen por finalidad una interpretación y aplicación de las normas que rigen el actuar de la Administración Pública de modo coherente con el ejercicio del poder (y sus tres funciones: administrativa, judicial y legislativa en sentido clásico), teniendo claros límites en el principio de legalidad y la proscripción de la arbitrariedad, así como la optimización de derechos fundamentales que se consagran en la Constitución.

8. En ese orden de ideas, y considerando que con el surgimiento de los Estados Modernos la dicotomía Corona – súbditos fue desplazada por la de Administración Pública – administrados de forma coherente a un modelo de Estado de Bienestar, el concepto de contrato en perspectiva iusprivatista permitió su progresiva evolución en clave de contrato público a partir de categorías propias del sector normativo que rige la actuación de la Administración Pública, es decir el derecho administrativo, especialidad de la que es propia el denominado principio de legalidad ((“[…] La administración Pública, bien lo sabemos, no dispone de libertad. Son las normas jurídicas las que le atribuyen los poderes y, en su virtud, dictan actos y realizan funciones de interés general. En este marco, el principio de juridicidad nos ayuda a comprender mejor la forma en la que la norma de atribución ha de perfilar, con el mejor detalle posible, el interés general que debe servir objetivamente la Administración Pública en cada caso. Si la norma es parca o confusa, los principios de racionalidad, objetividad, proscripción de la arbitrariedad, seguridad jurídica o confianza legítima, entre otros, permitirán a la propia Administración Pública cumplir su tarea o, si corresponde, ser controlada jurídicamente por los Tribunales de Justicia.” Vid. Jaime Rodriguez-Arana. Interés General, Derecho Administrativo y Estado de Bienestar. Madrid, Iustel, 2012. (El énfasis es nuestro) )).

9. Sobre el particular, Monedero Gil opina:
“La institución de los contratos del Estado está basada en tres postulados axiomáticos:
– Para el cumplimiento de sus fines, a la Administración no le basta ni le conviene utilizar el poder coactivo cerca de los particulares y debe realizar con ellos negocios voluntarios que producen derechos y obligaciones para ambas partes.
– La mera presencia de un órgano de la Administración asumiendo en nombre del Estado obligaciones económicas en negocios voluntarios hace aconsejable, por razones de seguridad y acierto en la operación, que la preparación, celebración y ejecución de aquellos se sujeta a una gama de requisitos.
– Estos requisitos, de diversas índoles según las exigencias de cada tipo de contrato constituyen un todo muy coherente que no encuentra explicación en las concepciones civilistas del contrato y debe ser regulado por el derecho administrativo.
Estos tres postulados fluyendo en la realidad viva de la Administración hacen germinar a la Administración como categoría «sui generis» en el marco de la teoría general del contrato. Sucede que en todos estos supuestos de negocios, convenciones o acuerdos existe un mutuo consentimiento de las partes intervinientes pero la problemática que suscitan desborda los estrechos límites del contrato civil. Los requisitos de consentimiento, objeto y causa y la rigidez del vínculo tan decisivos en la mentalidad del derecho privado son no solo remodelados en el ámbito de la Administración Pública, sino que además aparecen a su lado una gama de novedosas exigencias, un lujo de situaciones desconocidas en las relaciones entre particulares y un plano de efectos jurídicos por completo ajeno a los puros acuerdos civiles” ((José Ignacio Monedero Gil. Doctrina del Contrato del Estado. Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1977. p. 123 – 124. (El énfasis es nuestro) )).

10. Por lo tanto, es válido afirmar que el contrato público tiene una estructura propia que se construye en base al principio de legalidad que constriñe toda la actividad de la Administración Pública, siendo que la norma jurídica permite el despliegue de la «potestad adjudicadora» en el acto concreto de la adjudicación, a través del cual surge una relación contractual que tiene un “«contenido obligacional distinto» al del contrato civil”, pues justamente “la peculiaridad del contrato administrativo consiste en eso: en que la personalidad especialísima de una de las partes, al proyectarse sobre esta institución general del derecho [contrato], permite identificar intereses distintos que juegan en su seno” ((Gaspar Ariño Ortiz. “El contenido de la relación contractual: sus principios informadores”. En: Documentación Administrativa No. 121, mayo 1961. Madrid, INAP. p. 53. (El énfasis es nuestro) )).

11. En apretada síntesis, la Administración Pública es titular de una pluralidad de potestades públicas que se actúan en función del principio de legalidad, dentro de las cuales se reconoce una potestad contractual que se actúa a través de actos que permitirán a la Administración Pública, como destinatario de normas de orden público, ejercer su poder adjudicador para determinar una relación contractual con un particular en una estructura diseñada por la ley y que hoy se reconoce como contrato administrativo.

12. Un tema conexo y aparte es que por técnica legislativa, y justamente como manifestación del principio de legalidad, la Administración Pública quede habilitada por la ley a celebrar contratos que se puedan regir por el derecho privado (cuya denominación corresponde a la de Contratos Privados de la Administración o Contratos de Derecho Privado de la Administración) en cuanto a sus efectos y extinción, diferenciándose así de los denominados contratos administrativos donde el interés público afecta radicalmente la causa del contrato, los mismos que responden en su estructura a la categoría jurídica de Contrato Público, cuya aproximación conceptual es el propósito de este apartado.

13. De esta manera, y en atención a que la Administración Pública no siempre puede comprometer los recursos públicos que tiene a su cargo para optimizar una determinada infraestructura o está impedida de prestar un servicio público pues no puede asumir determinados riesgos o carece de una experiencia y técnica, se hace viable promover una relación de colaboración con el sector privado cuya iniciativa puede decantarse en un contrato administrativo con la finalidad de brindar respuestas a problemas colectivos, necesidades y demandas sociales ahí cuando la Administración Pública está impedida de asumir tal rol por el endeudamiento público al que está expuesta así como por la periodicidad que exige la ley en la aprobación del gasto de los recursos públicos debiendo las partes establecer una adecuada distribución de riesgos en función de su capacidad de gestión y experiencia en determinados aspectos.

14. En efecto, como consecuencia de una política pública propia de un «gobierno colaborativo» ((La gobernanza trata de dar cuenta de un cambio sustancial en la gobernación de las sociedades como es que los estados han dejado de tener el monopolio en la resolución de los conflictos y la autoridad y los recursos de distinta índole para afrontar los problemas de la sociedad. Estos últimos, han cambiado su perfil, lo que afecta tanto a su dimensión como a su intensidad, alcance, urgencia, irreversibilidad de los potenciales daños, ubicuidad, etc… Frente a ello, la forma de proceder de la administración pública, los mecanismos burocráticos basados en una combinación de saber técnico y autoridad pública son claramente insuficientes para generar respuestas adecuadas. A problemas inusuales, respuestas diferentes. La salida a esta situación, en el plano que nos concierne, es la colaboración público privada, que da lugar a lo que se viene conociendo como como “gobierno colaborativo”. Vid. Blanca Olías de Lima Gete. Gestión Pública y Políticas Públicas. En: Teoría y Práctica de las Políticas Públicas. Valencia, Tirant Lo Blanch, 2014. p. 445. (El énfasis es nuestro) )) de manejo de recursos del Estado que podría exigir rigidez y austeridad de su presupuesto, y con la finalidad de que los ciudadanos de una sociedad puedan contar con servicios básicos de interés general – noción contemporánea de servicio público – ((Si es que pretendemos determinar el concepto capital de nuestra disciplina, mejor sería, me parece hablar de un interés general con dos dimensiones, inescindibles e inseparables, una teórica, abstracta, genérica, en cuanto presupuesto de validez de cualquier norma o principio de Derecho Público, y otra concreta, en cuanto que toda materialización y pura ejecución de las normas jurídicas administrativas debe orientarse a satisfacer necesidades colectivas que mejoren las condiciones de vida de los ciudadanos, tanto en lo que se refiere al fomento, a la policía o al servicio público…Insisto, el interés general finalmente no es más que la proyección de los valores superiores del ordenamiento y los postulados del Estado social y democrático de Derecho aplicados a las necesidades colectivas de los ciudadanos, a la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos. Vid. Jaime Rodriguez-Arana. Op. cit. p. 40. (El énfasis es nuestro) )) se configuran alianzas entre la Administración Pública y los privados que técnicamente se denominan colaboración público privado en Europa y/o asociaciones público-privadas en Latinoamérica.

15. Sobre el particular, Joan Ridao i Martin señala:
“La Colaboración Público Privada se refiere a un acuerdo contractual entre una entidad pública y el sector privado para permitir una mayor participación privada en la gestión y entrega de infraestructuras o servicios públicos. En comparación con otros modelos de inversión pública más tradicionales, como se ha dicho, aquí el sector privado asume un mayor rol en la planificación, financiación, diseño y construcción, gestión y mantenimiento de los activos públicos, de manera que los riesgos asociados a cada fase del proyecto son transferidos a la parte que mejor se haya posicionado para gestionarlos. La diferencia fundamental entre una privatización y una CPP radica fundamentalmente en el nivel de control y supervisión del control público. El nivel de responsabilidad pública o privada definen los distintos modelos que puede adoptar la CPP” ((Joan Ridao i Martin. La colaboración público-privada en la provisión de infraestructuras. Revisión crítica y recomendaciones de mejora del marco regulador (contratación, financiación, fiscalidad, contabilidad pública y control externo). Madrid, Atelier, 2012. p. 40. (El énfasis es nuestro) )).

16. Podemos apreciar el modo en que se han introducido variables en la relación entre el sector privado con la Administración Pública, siendo que ésta para concretar sus finalidades públicas, y consecuentemente dotar u optimizar de infraestructuras, servicios y rendimiento de activos puede negociar o neutralizar los alcances de los riesgos que ello implica con el sector privado, dentro de los límites que le impone el principio de legalidad a través de un contrato teniendo la Administración Pública una opción real y útil para reducir la denominada brecha de infraestructura.

17. Tal contrato de colaboración público privada, “sin perjuicio de habilitar contratos o proyectos distintos a las concesiones de obras públicas, responde básicamente al mismo propósito que éstas, si bien existen notables diferencias centradas en los procedimientos previos y en los de contratación en sí misma. Este nuevo contrato, además referido a las obras públicas, coincide no sólo con el objeto del contrato de concesión, sino también con la filosofía del precepto, de apelación a la iniciativa privada para construcción, explotación y financiación de una obra pública, encarga al adjudicatario incluso el diseño de una obra” ((Joan Ridao i Martin. Op. cit. p. 49. (El énfasis es nuestro) )), razón por la cual estos contratos se caracterizan por “una difícil combinación de factores y por la confluencia de una multiplicidad de sujetos e intereses con una larga lista de prestaciones de orden diverso que superan la bilateralidad presente en otro tipo de contratos administrativos”((Ibid.)).

I.2.         APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL DENOMINADO CONTRATO DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA EN NUESTRA LEGISLACIÓN VIGENTE.  

18. Lo apenas expuesto no es indiferente ni ajeno a la legislación peruana que actualmente tiene como marco normativo de la colaboración público privada en clave de asociación, según el Decreto Legislativo N° 1362 y su reglamento contenido en el Decreto Supremo N° 240-2018-EF (sucesora normativa del Decreto Legislativo No. 1224 y el Decreto Supremo N° 410-2015-EF); normativa que no deja de ser interesante analizar pues mediante sus dispositivos se regulan los alcances y modalidades del contrato de asociación público privada (Contrato de APP) en nuestro país sin que el legislador adopte posición sobre su naturaleza jurídica; y que tiene como base el reconocimiento constitucional al derecho fundamental a la libre iniciativa privada, según fluye del artículo 58° de nuestra Constitución Política del Perú ((Constitución Política del Perú, vigente desde 1993 Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.)).

19. En efecto, el contrato de asociación público privada (colaboración en clave europea) para el caso peruano se construye en función de principios de enfoque de resultados, responsabilidad presupuestal e integridad [numerales 3.; 5. y 6. del acápite 4.1. del artículo 4 de la Ley], debiendo considerar en la configuración de las prestaciones una adecuada asignación de riesgos cuya distribución se comparte entre la Administración Pública y el sector privado en función del principio denominado valor por dinero [numerales 1. y 2. del acápite 4.2. del artículo 4 de la Ley] teniendo el elemento plazo una vocación de larga duración [acápite 20.1. del artículo 20 y artículo 52 de la Ley] siendo el caso que su celebración importa un interés general que delimita la causa y objeto del contrato [acápites 20.1 y 20.3. del artículo 20 de la Ley].

20. De esta manera, en tal programa contractual no se puede dejar de incorporar determinadas cláusulas, tal como la correspondiente a un mecanismo de resolución de controversias específico vía convenio arbitral [acápite 56.1. del artículo 56 de la Ley] ((Una vez celebrado el contrato correspondiente el Estado sólo podrá declarar la nulidad de oficio del acto de adjudicación del contrato, en el plazo de un año previsto en el artículo 202° de la Ley 27 444 y cumpliendo los requisitos ahí establecidos. Sin embargo, consideramos que la nulidad del contrato mismo terminará necesariamente discutiéndose en sede arbitral en atención al compromiso que asume el Estado conforme a las cláusulas de compromiso que suele suscribir. Luego de transcurrido el plazo previsto en el numeral 202.3° del artículo 202° de la Ley No. 27444, la nulidad del contrato deberá ventilarse en sede arbitral, más aún cuando la LPCA impide acudir al contencioso administrativo cuando se pacta el arbitraje para solucionar las controversias relativas a la existencia del contrato. Vid. Roberto Shimabukuro Makikado. El Estado y la nulidad de pleno derecho por la falta de opinión del MEF en el Decreto Legislativo No. 1224 y su reglamento. En: Derecho Administrativo: Hacia un Estado más confiable. Libro de Ponencias del VII Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Lima, Thomson Reuters. 2016. p. 194 y ss. (El énfasis es nuestro). En doctrina no debe dejar de revisarse la obra del profesor en derecho administrativo Víctor Baca Oneto, La invalidez de los contratos públicos, Madrid, Thomson – Civitas, 2006. pp. 442.)), distribución de riesgos entre las partes con la variable que la Administración Pública está habilitada para promover la inversión privada a través de la disposición de un activo de su propiedad [artículos 49, 50 y 51 de la Ley] o mediante un contrato de cesión en uso, arrendamiento o superficie [numeral 2 del acápite 49.2. del artículo 49 de la Ley], supuestos en los cuales la Administración Pública está impedida de comprometer recursos públicos y el privado de trasladar riesgos a la entidad pública para la viabilidad de lo que la Ley denomina proyecto en activos [acápite 49.3. del artículo 49 de la Ley y acápite 143.2. del artículo 143 de su Reglamento]; pudiendo pactarse en este contrato remedios para obtener el equilibrio económico financiero [numeral 55.1 del artículo 55 de la Ley y artículo 37 de su Reglamento], o en las que se establezcan las causales para declarar su suspensión o caducidad [acápite 58.1. del artículo 58 de la Ley y numeral 11 del acápite 6.1. del artículo 6 de la Ley], teniendo las partes una restricción temporal para introducir modificaciones durante los tres primeros años [acápite 55.1. y 55.10 del artículo 55 de la Ley y artículo 135 del Reglamento], salvo los 04 (cuatro) supuestos expresamente establecidos en el artículo 135 del Reglamento de la Ley.

No obstante, válido es acotar que cualquier modificación contractual a solicitud del inversionista transita por una necesaria evaluación a cargo de la Entidad Titular del Proyecto, la que convoca a las entidades públicas que deben emitir opinión a la modificación contractual propuesta [acápite 136.2 del artículo 136 del Reglamento] por lo que de proponerse modificaciones en temas tales como Cofinanciamiento, Garantías, Parámetros Económicos y Financieros del Contrato, Equilibrio Económico Financiero del Contrato o Contingencias fiscales del Estado, y cualquier aspecto de competencia del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), tales modificaciones deberán contar con la opinión previa de tal Entidad [acápite 55.5 del artículo 55 de la Ley y los acápites 138.4 y 138.5. del artículo 138 del Reglamento], sin perjuicio de publicitar la propuesta de modificación contractual en su portal institucional en etapa de evaluación [acápite 134.4 del artículo 134 del Reglamento] siendo el Reglamento el instrumento normativo que brinda herramientas de calificación de una Iniciativa Privada o Estatal como autofinanciada [artículo 30 del Reglamento de la Ley] o cofinanciada [artículos 31 del Reglamento de la Ley], siendo el caso que la normativa sectorial también exige la opinión previa del MEF en la versión final del contrato, y cuya inobservancia es sancionada con nulidad [numeral 3 del acápite 41.1. del artículo 41 de la Ley y el numeral 3 del acápite 55.3. del artículo 55 de su Reglamento], estructura de la cual la Administración Pública (quién celebra el contrato a través del Organismo Promotor de la Inversión Privada) no se puede sustraer, pues en la fase de Estructuración donde se empieza a diseñar el contrato debe contar con diferentes opiniones previas (distinguiendo la norma entre favorables y no vinculantes) de otras Entidades tales como la correspondiente a la Entidad Pública titular del Proyecto, del Organismo Regulador, y la Contraloría General de la República, [numerales 1.; 2.; 3.; y 4. del acápite 41.1. del artículo 41 de la Ley], salvo que se traten de proyectos autofinanciados que no requieren ningún tipo de garantía y cuyo Costo Total de Inversión no supera el monto establecido en el Reglamento [acápite 39.3. del artículo 39 de la Ley], además de requisitos mínimos para la elaboración de la versión inicial del contrato, tales como estudios técnicos, estudios económico financieros, informe que sustente la adecuada asignación de riesgos y valuación de contingencias, modelo económico financiero que sustente el esquema de financiamiento y pagos del proyecto, e informe sobre el estado de terrenos necesarios para ejecución del proyecto [acápite 39.2. del artículo 39 de la Ley].

21. En adición a lo anterior, una novedad de la normativa sectorial es la creación de tres registros: i) Registro Nacional de Contratos de Asociaciones Público Privadas [acápites 59.1.; 59.2.; 59.3.; y 59.4. del artículo 59 de la Ley]; ii) Registro de Compromisos, en el cual compila la información correspondiente a los compromisos firmes y contingentes cuantificables de las garantías, de los pasivos y de los demás instrumentos conexos, así como los ingresos derivados de los proyectos ejecutados bajo la modalidad de una Asociación Público Privada; y iii) Registro Contable, mediante el cual se registra la información correspondiente a las transacciones referidas a las obligaciones, las cuentas por cobrar y otros hechos en el marco de los procesos de promoción de la inversión privada de competencia de las entidades públicas titulares de los proyectos, incluyendo las empresas del Estado. La Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada (DGPPIP) del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) es la entidad estatal que se constituye como la máxima autoridad normativa del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada, o Ente Rector en terminología de la Ley [numerales 5.2. y 5.4. del artículo 5 de la Ley] que hoy rige en nuestro país, siendo el MEF la entidad a cargo de la política de promoción de la inversión privada con competencias expresas para ejercer la administración y dictar disposiciones normativas sobre el Registro Nacional de Contratos de APP y el Registro de Compromisos, mientras que el tercer registro administrativo [Registro Contable] está a cargo de la entidad pública titular del proyecto, reconociendo la norma una potestad supervisora a PROINVERSIÓN respecto de tal Registro Contable.

22. Si esto es así, es válido sostener que el legislador toma distancia de la estructura y elementos que configuran un contrato de asociación público privada en perspectiva iusprivatista((“[…] El contrato es visto sobre todo como técnica de reglamentación de las relaciones entre privados. Las relaciones entre privados y la administración pública; y entre entes de la administración pública es confiada casi enteramente a los cultores del derecho público. (…) Las relaciones entre ciudadanos y la parte pública se ponen al lado del acto administrativo, en el cual las posiciones son desiguales, proponiéndose el procedimiento negociado, que termina por fortalecer las reglas generales sobre el contrato, aplicables en cada caso en la medida en que sean compatibles con el interés público subordinado.” Vid. Guido Alpa. Op. Cit. p. 412. (El énfasis es nuestro))), siendo una interpretación forzada de la norma el esgrimir que en el Perú a un contrato de asociación público privada se le aplica el régimen del derecho privado que regula el Código Civil en materia contractual, pues ello sería negar la estructura de un contrato público que el legislador peruano ha considerado en el Decreto Legislativo N° 1362 y en su reglamento según el esbozo efectuado en los párrafos precedentes, estructura que nos permite sostener que tal contrato tiene la categoría de contrato administrativo, calificación que no es diferente si tal relación contractual se hubiese configurado al amparo de las normas a las que ha sucedido el dispositivo legal bajo análisis, tal como el Decreto Legislativo N° 1012 y/o su reglamento; o el Decreto Legislativo N° 1224.

23. Y es que en base al principio de legalidad, la Administración se encuentra impedida de establecer una distinción entre contrato administrativo y contrato de derecho privado, pues no hay una clasificación en la ley que así se lo permita ni tampoco se puede sustraer del imperativo que le impone la norma sectorial respecto a la estructura del contrato que hemos efectuado en este apartado, por lo que es válido concluir que la calificación, interpretación y ejecución del contrato de asociación público privada que se efectúe en el Perú debe realizarse desde el prisma del derecho administrativo y su sistema de fuentes que consagra la Ley No. 27 444 ((Texto Único Ordenado de la Ley No. 27 444, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS. Título Preliminar Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo)), norma que no excluye una relación complementaria con el Código Civil en su aplicación en tanto no se lesione el interés general que subyace a tal contrato público.

24. En consecuencia, cuando la norma sectorial adopta esta dicotomía de contratos (Asociaciones Público – Privadas y Proyectos en Activos) cuyo punto en común es que a tal relación contractual subyace el interés general de la Administración Pública de efectuar la promoción de la inversión privada propia de la actividad de fomento del Estado, está habilitando a la Administración Pública a utilizar tipos contractuales propios del derecho civil pero cuya estructura responde a la de un contrato administrativo, y en la cual la norma administrativa supera las tradicionales etapas del contrato civil (tratativas, celebración y ejecución) para reconocer en un Contrato de Asociación Público Privada cinco (05) fases: Planeamiento y Programación, Formulación, Estructuración, Transacción y Ejecución Contractual [acápite 30.1. del artículo 30 de la Ley], cuya lógica trasciende al concepto de contrato en clave ius privatista.

25. Y ello es así, en función de la finalidad de la norma así como por la concreta aplicación de los principios de transparencia, enfoque de resultados, competencia, planificación y responsabilidad presupuestal que orientan todo el iter contractual en el cual un determinado proyecto busca realizarse a través de un activo estatal, según lo dispone el artículo 4 de la Ley, imperativo legal del cual la Administración Pública no puede sustraerse en tales supuestos con excepción del principio de valor por dinero y distribución de riesgos (acápite 4.2 del artículo 4 de la Ley) cuya aplicación únicamente es viable cuando la Administración Pública celebra un contrato de Asociaciones Público Privadas en términos de la legislación actual.

REFLEXIONES

A) Las asociaciones público privadas (en adelante APP) pueden ser definidas como aquella modalidad contractual que permite vincular al Estado con un inversionista privado, quién normalmente actúa a través de una sociedad mercantil con propósito u objeto social específico o exclusivo (en adelante SPE), para obtener niveles de servicio óptimos en una determinada provisión de infraestructura (red vial ferroviaria, hospitales, puertos p.e.), a través de la cual se beneficiarán terceros usuarios, generándose así una rentabilidad económica y social.

Tal nivel de colaboración entre el Estado y el sector privado tiene fundamento constitucional a partir del artículo 58° de nuestra Constitución que consagra la libre iniciativa privada en clave de derecho fundamental.

B) Una primera característica de esta modalidad contractual es el empaquetamiento de las labores, tales como el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de tal infraestructura, las mismas que usualmente están a cargo del inversionista y no del Estado.

C) Una segunda característica de las APP, a diferencia de otras modalidades de contratación con el Estado es la distribución de riesgos entre el Estado y el sector privado, concretando así una asociación entre ambos, superando de este modo la visión clásica en la que el Estado financia con recursos públicos la construcción de una obra pública, labor a cargo del privado.

D) Es un dato de la legislación actual la configuración legal de un contrato de APP, cuya fase de ejecución cumplirá una rentabilidad social y económica cuando sea “técnicamente viable, presupuestalmente responsable y comercialmente bancable”; pudiendo constatar en la realidad una reducción de brechas de infraestructura en función de una promoción de la inversión privada que es necesaria para el desarrollo de nuestra sociedad.

*((https://ideas.darden.virginia.edu/public-private-partnerships-collection))