La tutela del administrado por actos administrativos ilícitos es uno de los temas centrales del Derecho Administrativo y del Derecho Civil. Es una aparente verdad irrefutable que la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública debe regularse por la normativa de la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, la Ley peruana del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 de 2001 la regula como responsabilidad por inejecución de prestaciones o por la mal denominada responsabilidad contractual.

Es importante citar algunos antecedentes.

El Artículo 34° de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949 señala que hay responsabilidad del Estado cuando alguien en ejercicio de una función pública que le fuera confiada viola los deberes que la función le impone y en caso de dolo o culpa grave puede ejercer la acción de regreso. Asimismo, dicha norma indica que para la reclamación de daños y perjuicios y para la acción de regreso no podrá excluirse la vía judicial ordinaria. Dicha norma es interpretada conjuntamente con el § 839 del Código Civil alemán de 1896, referida a la responsabilidad por actos ilícitos o la conocida como responsabilidad extracontractual. En el numeral 1 indica que si un funcionario viola dolosa o negligentemente el deber oficial que le incumbe frente a un tercero debe resarcir el daño causado que de ello resulta; y si al funcionario sólo le es imputable negligencia, únicamente puede ejercitarse frente a él la reclamación si el perjudicado no puede obtener resarcimiento de otra forma. En el numeral 2 señala que si el funcionario viola su deber oficial en el fallo de una sentencia, sólo es responsable del daño que de ello resulta si la violación del deber constituye un delito. Esta disposición no se aplica a la omisión o retraso contrarios al deber en el ejercicio de la función pública. Y en el numeral 3 se indica que el deber de resarcimiento no se da si el perjudicado ha omitido dolosa o negligentemente la posibilidad de evitar el daño mediante el ejercicio de un medio legal. La violación del deber debe ser culposa o intencionalmente aunque las cortes tienden en adoptar técnicas de imputación objetiva((BUSSANI, Mauro. “La responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione per attività illegitima. Note di diritto comparato”. En: Responsabilità e previdenza, Fascicolo 3. Milán. Giuffrè Editore. 2000. pp. 556-557.))

Un antecedente importante es el ordenamiento jurídico italiano. Una doctrina prestigiosa ya había construido un concepto aplicable a los daños ocasionados por la Administración Pública. El daño referido no era a un derecho sino a un interés legítimo el cual es la situación de ventaja. Dicha expresión de la calificación de relevancia de un interés (material) de un determinado sujeto a un resultado favorable consiste en la conservación o en la modificación de una realidad jurídica. También el interés legítimo es una situación inactiva porque aquél resultado no depende en concreto del comportamiento del mismo sujeto que depende del comportamiento de un diverso sujeto((BIGLIAZZI GERI, Lina. ‘‘Contributo ad una teoría dell`interesse legittimo nel diritto privato’’. Milán. Giuffrè Editore, 1967. pp. 56-57.)). La Sentencia N° 500 de 22 de julio de 1999 había definido al interés legítimo como la posición de ventaja reservada a un sujeto en relación con un bien de vida objeto de un procedimiento administrativo y consistente en la atribución a tal sujeto de poderes idóneos para influir sobre el correcto ejercicio del poder, de modo de hacer posible la realización del interés al bien. En otros términos, el interés legítimo surge en el momento en el interés del privado de obtener o de conservar un bien de la vida en contraposición al poder administrativo. Este interés puede ser de oposición y de pretensión. Los primeros satisfacen casos de conservación de la esfera jurídica personal y patrimonial del sujeto; los segundos casos de desarrollo de la esfera jurídica personal y patrimonial del sujeto. Dichos intereses merecedores de tutela –decía la sentencia- debían ser resarcidos por las normas de la responsabilidad extracontractual.

Sin embargo, la Sentencia N° 157 de 10 de enero de 2003 señaló como inadecuada el paradigma de la responsabilidad extracontractual para el resarcimiento del interés legítimo del administrado. En efecto, esta sentencia de 2003 indicó que hoy el contacto del ciudadano con la Administración Pública está caracterizado por un específico deber de comportamiento. Desde el inicio del procedimiento, el interesado, no es más un simple destinatario pasivo de la acción administrativa, sino se convierte en beneficiario de deberes como aquellos referidos a las reglas de imparcialidad, de corrección y de buena administración. Esta sentencia señaló que el fenómeno, tradicionalmente conocido como lesión del interés legítimo, constituye en realidad incumplimiento a las reglas de desarrollo de la acción administrativa, e integra una responsabilidad que es más vecina a la responsabilidad contractual. Así, hay deberes procedimentales en un esquema contractual y correlativamente verdaderas prestaciones para ejecutar según el principio de corrección y de buena fe. Una doctrina civil enfatiza las características de una obligación sin prestación, según la cual las relaciones indubitablemente que surgen entre el ciudadano y la Administración Pública, acreditan la calificación en términos de deber de protección, a cargo de la Administración Pública, del interés del sujeto privado de obtener un procedimiento legítimo. Esta doctrina resalta que el contacto social, calificado por el estatus de la Administración Pública el cual produce la confianza en el ciudadano, genera fuentes de verdaderas y propias prestaciones para realizar según el principio de corrección y de buena fe((CASTRONOVO, Carlo. “La relazione come categoría essenziale dell ´obbligazione y della responsabilità contrattuale”. En: Europa e diritto privato, 1/2011. Milán. Giuffrè Editore. 2011. pp. 65.))

El numeral 2 del Artículo 106° de la Constitución Política Española de 1978 indica que los particulares tienen derecho a ser “indemnizados” por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Alguna doctrina ha manifestado que la prestación de servicios públicos por debajo de sus niveles normales de funcionamiento representa una actuación administrativa deficiente y, por tanto, culposa de la Administración((LAGUNA DE PAZ, José Carlos. “Responsabilidad de la administración por daños causados por el sujeto autorizado”. En: Revista de Administración Pública, Nº 155, Mayo/Agosto. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2001. pp. 46.)). Otra doctrina ha dicho que parece razonable que la responsabilidad por culpa es la regla general aplicable a los daños causados por actos jurídicos ilegales dictados, por ejemplo, en el ejercicio de potestades de protección y de restablecimiento del orden público amenazado o conculcado; y que esta regla tiene excepciones en los daños ocasionados al ejercer potestades administrativas singularmente peligrosas((DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel. “Responsabilidad patrimonial de la administración por actos jurídicos ilegales. ¿Responsabilidad objetiva o por culpa?”. En: Revista de Administración Pública, Nº 183, Septiembre/Diciembre. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2010. pp. 231.)). De este modo, una doctrina ha expresado que el daño será calificado como antijurídico en la medida en que sea consecuencia del funcionamiento (anormal) administrativo, de manera que sea posible su atribución a la Administración la cual pasa por la necesaria constatación de la existencia del correspondiente nexo causal, y que, en su caso, comprobada la anormalidad del funcionamiento, se verificará bajo el título de culpa((MUÑOZ GUIJOSA, M. Astrid. “Sobre el carácter objetivo de la responsabilidad administrativa. Antijuridicidad y atención al tipo de funcionamiento administrativo”. En: Revista de Administración Pública, Nº 187, Enero/Abril. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2012. pp. 97-139.)).

Asimismo, el primer párrafo del Artículo 90° de la Constitución Política Colombiana de 1991 señala que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el segundo párrafo de la norma constitucional indica que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste. Luego el Artículo 50° del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública aprobado por la Ley N° 80 de 1993 señala que las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En doctrina se ha denunciado que existe una contradicción entre la Constitución Política que indica la imputación de la responsabilidad de carácter objetivo consistente en la producción del daño antijurídico; y la Ley N° 80 que señala la imputación de carácter subjetivo consistente en la conducta o en el comportamiento de la Administración Pública((SARMIENTO GARCÍA, Manuel Guillermo. “La teoría objetiva de la responsabilidad en el Artículo 90° de la Constitución”. En: Revista de Derecho Privado, Nº 7, Enero/Junio. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2001. pp. 48.)). Para otra doctrina el dolo o culpa son necesarios para imputar responsabilidad((CARRILLO BALLESTEROS, Jesús María. “A dos lustros de la vigencia del Artículo 90° de la Constitución Política”. En: Revista de Derecho Privado, Nº 7, Enero/Junio. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2001. pp. 87-88.)).

No hay duda que la influencia de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana y de la Constitución Política Española de 1978 influenció en la propuesta normativa para incluirla en el Código Civil peruano de 1984. El Artículo 2041° del Proyecto de Código Civil a cargo de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936 propuso que el Estado responde por los daños derivados de las deficiencias en los servicios públicos y del defectuoso mantenimiento de la propiedad estatal y de los bienes de uso público, así como por los que se deriven de los actos de administración y de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de repetir contra éstos cuando demuestre que actuaron con dolo o culpa inexcusable.

El Numeral 1 del Artículo 238° de la Ley N° 27444 importó lo normado en el numeral 2 del Artículo 106° de la Constitución Política Española. Sin embargo, dicha norma fue modificada por el Artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029, donde se establece que las entidades son patrimonialmente responsables frente a los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la administración o los servicios públicos directamente prestados por aquéllas. Nótese que se ha tomado la concepción del nexo de causalidad de la responsabilidad por inejecución de prestaciones regulada en el segundo párrafo del Artículo 1321° del Código Civil peruano. Asimismo, en el numeral 5 del Artículo 238 de la Ley N° 27444 modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029, precisa que la indemnización comprende el daño directo e inmediato y las demás consecuencias que se deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral. Se incluye el daño a la persona cuando no está considerada en el segundo párrafo del Artículo 1321° y en el Artículo 1322° del Código Civil peruano.

En doctrina nacional((BACA ONETO, Víctor Sebastián. “¿Es objetiva la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en el Derecho peruano?” Razones para una respuesta negativa. En: Revista de Derecho Administrativo, Nº 9, año 5. Lima. Editado por el Círculo de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2011. pp. 247-248.)), se indica que la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública de la Ley N° 27444 se basa en las reglas de la responsabilidad extracontractual cuando los administradores sean subjetiva u objetivamente responsables. En mi opinión, la normativa de la responsabilidad por inejecución de prestaciones o de la mal denominada responsabilidad contractual es la aplicable cuando la Administración Pública incumpla sus deberes de protección en contra de los intereses legítimos de los administrados. No hay que sorprenderse de esta aseveración cuando ya el Artículo 515° del Código Procesal Civil indica que el monto del resarcimiento, su exoneración y la carga de la prueba del daño causado por los jueces se regulan por las normas del Código Civil referidas a la inejecución de prestaciones, en cuanto sean aplicables. El sustento de mi afirmación no solo se basa en los numerales 1 y 5 del Artículo 238° de Ley N° 27444 sino en el desarrollo doctrinario y jurisprudencial del derecho italiano sobre los deberes de protección y los intereses legítimos.