Es cierto que el Estado no tiene autonomía para celebrar cualquier tipo de negocio, con el fin de administrar recursos públicos. Como resultado de ello, es necesario seleccionar la oferta más ventajosa para la adquisición de bienes y servicios a través del proceso de licitación administrativa.
Deriva de la Constitución de la República Federativa del Brasil, la necesidad de utilizar una serie de actos jurídicos para encontrar la oferta más ventajosa para la Administración, respetando la igualdad de condiciones para los futuros proveedores, todo para servir al interés público, aquí interpretado en sentido amplio, dada la protección directa e indirecta ejercida por el Estado((HACHEM, Daniel Wunder. Princípio constitucional da supremacia do interesse público. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 162-163.)).
En Brasil, en razón de los diversos tipos de contratos administrativos celebrados por la Administración Pública, los cuales exigen formalidades distintas y varían según la naturaleza y el grado de importancia del objeto((NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 215-218.)), se crearon diferentes modalidades de licitaciónes: la Ley nº 8.666/1993 reguló la competencia (concorrência), la toma de precios, invitación, subasta y licitación. Ya la Ley nº 10.520/2002 establece lo pregón (pregão), mientras que la Ley nº 12.462/2011 previó el singular régimen diferenciado de contrataciones.
Específicamente en relación con las compras originadas a partir de la competencia (concorrência)((modo más complejo de licitación, con sujeción a las reglas de la amplia publicidad (los mayores plazos de divulgación aviso público) y la universalidad de los participantes (Objetivo de llegar al mayor número de partes interesadas, con o sin registro con el organismo público. Se utiliza para las compras y servicios de los gobiernos de valor por encima de R$ 3.300.000,00 (tres millones y trescientos mil reales) – algo cerca de S/ 2’900,000,00.)) y el pregón((El pregón es independiente del valor del objeto a licitar, y es opcional. Se utiliza para la compra de bienes y servicios comunes de la naturaleza como una afirmación de la propia Ley nº 10.520/2002, en el párrafo único del artículo 1: «aquellos cuyo funcionamiento y normas de calidad se puede medir objetivamente definidos por decreto a través de especificaciones en el mercado «. La modalidad ventajosa por ser más simple y rápida (entre publicación del edicto y presentación de propuestas transcurre 8 días hábiles), promueve reducción de gastos y alta competitividad, pudiendo ser ejecutado en forma presencial o electrónica, con tramitación y lances vía internet.)), existe la posibilidad de utilizar el Sistema de Registro de Precios – SRP:((Art. 15, § 3º, I de la Ley nº 8.666/1993 (competencia); Art. 11 de la Ley nº 11.520/2002 y art. 7º del Decreto nº 7.892/2013 (pregón).)) secuencia de procedimientos que tiene como objetivo el registro formal de los precios de ciertos servicios o bienes que serán adquiridos por la Administración Pública (art. 15, II de la Ley nº 8.666/93).
Aquí, se hace una reserva importante: en el registro de precios, aquel que venció la licitación no concluye inmediatamente el contrato administrativo; en vez de eso, suscribe un acta de registro de precios, donde quedan registrados los precios ofrecidos por producto o servicio durante la competición de la licitación((GUIMARÃES, Edgar; NIEBUHR, Joel de Menezes. Registro de preços: aspectos práticos e jurídicos. 2. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 22.)).
Actualmente, el sistema de registro de precios está previsto por el Decreto nº 7.892/2013((Con los cambios introducidos por el Decreto nº 8.250/2014 y nº 9488/2018.)). Existe una clara ventaja de este Instituto ya que permite la gestión de contrataciones frecuentes de la Administración, a ejemplo de materiales de expediente, piezas de maquinaria, neumáticos, material de limpieza((GUIMARÃES, Edgar; NIEBUHR, Joel de Menezes. Op. Cit., p. 22-23.)). Equipado con tres etapas interdependientes, a saber (i) la licitación; (ii) elaboración del acta de registro de precios; y finalmente, (iii) la ejecución del contrato, su principal característica es la facultad del Poder Público de contratar si quiere, en la cantidad que desee y en el tiempo preestablecido de doce meses (art. 12 del Decreto nº 7892/2013).
Destacada la importancia de la acta de precios generada después de la conclusión del procedimiento licitatorio, el legislador brasileño, con la intención de poner en práctica la máxima eficiencia posible a los asuntos públicos, ha hecho constar en este mismo Decreto((El actual Decreto nº 7.892 / 2013 es resultado de evolución normativa, pues revocó el Decreto nº 3.931 / 2001, el primero en tratar el Sistema de Registro de Precios en Brasil.)) la posibilidad de que otros organismos públicos utilicen este acta para adquirir materiales o servicios para sus propias necesidades, aunque no hayan participado en el proceso (por ejemplo, el acta de registro de precios surgida tras licitación realizada por el Estado de Río de Janeiro es aprovechada por la Administración de la ciudad de São Paulo, aunque São Paulo no haya participado en la organización del proceso licitatorio). Aquí, se tiene la creación del instituto jurídico de la «adhesión tardía», popularmente denominada “lift” («carona»).
La idea fundamental del lift no es más que acortar los pasos para que un organismo público o empresa estatal que tiene las mismas necesidades que otra persona jurídica de derecho público, se puede lograr lo que se ha licitado. Tiene, por tanto, una clara reducción de tiempo y costo, sin ningún tipo de violación de los principios específicos de la licitación pública – la igualdad, la elección de la oferta más ventajosa, el desarrollo sostenible a nivel nacional, entre otros fines. Por cierto, el mismo artículo 37 de la Constitución prevé, incluso, que la Administración Pública debe atender al principio de eficiencia.
El lift, o adhesión tardía, optimiza, así, actos oficiales y franquea el objeto de licitaciones ya perfectibilizadas. Jorge Ulises Jacoby Fernandes, el lift tiene la idea de «tomar la ruta que alguien está desarrollando para completar la ruta de sí mismo, sin costos».((FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Carona em sistema de registro de preços: uma opção inteligente para redução de custos e controle. Fórum de contratação e gestão pública (impresso), Belo Horizonte, v.6, n.70, p.7-7, out. 2007.))
Por otro lado, es importante resaltar que, para evitar eventuales abusos cometidos por los órganos-lift, el instituto en debate cuenta con balizas normativas bien establecidas por el artículo 22 del Decreto nº 7.892/2013, el cual tuvo su redacción recientemente modificada por el Decreto nº 9.488/2018. Se destacan algunos aspectos principales de la adhesión tardía – lift (o “carona”):
– Estudios previos sobre los precios medios de mercado impregnan las etapas iniciales de la licitación por el Sistema de Registro de Precio. En este punto, la entidad organizadora de licitación publica su intención de hacer una oferta en determinados bienes o servicios, cuando puede recibir participantes – Las entidades públicas que ayudan para componer lo quantum pretendido, afirmando desde el principio, una cantidad de las mercancías y, por lo tanto, proporciona economía de escala. Identificado aquí la intención de registro de precios para los interesados en componer una licitación pública;
– En un momento posterior, al tomar conciencia de la realización de la licitación ya conducida por algún órgano público, en que un acta de registro de precios válida (período inferior a 12 meses) fue el resultado final y se considera atractiva, otro ente estatal decide aprovechar los resultados actos formales que constituyeron aquella licitación;
– Para el lift es posible, el órgano que lleva a cabo el proceso de licitación, titulado «gestor de actas,» debe aceptar el viaje, asintiendo con su participación (caput del artículo 22.);
– Además, el proveedor licitante – aquel que venció la licitación – también debe manifestar su concordancia con el ingreso del ente que pretende adherir tardíamente al acta de registro de precio, ya que no puede asumir obligaciones que comprometen el suministro a los entes públicos originarios;
– Aunque no hay limitación para el número de entes que pretenden realizar el adhesión, el párrafo 3 del art. 22 indica una barrera cuantitativa para el suministro de bienes o productos a los que utilizan del lift. Como ejemplo, en una licitación para la compra de neumáticos, se llega a la conclusión de que el Ministerio del Transporte, gestor del acta, necesita de 50 unidades, y la Empresa Brasileña de Correos y Telégrafos, participante que manifestó su intención de registro de precios, necesita otros 30 neumáticos. Si, por lo tanto, Petrobras S/A, que no participó en ninguno de los actos licitatorios, desea realizar la adhesión tardía a esta acta de registro de precios que cuenta con el registro total de 80 unidades, sólo se puede obtener la mitad de estos productos – 40 neumáticos – es decir, 50% de los elementos cuantitativos de los elementos de lo edicto – art. 22, § 3º);
– Nueva limitación impuesta a la adhesión tardía está relacionada con la cantidad total de bienes o servicios que pueden ser proporcionados por el ganador de la licitación. El párrafo 4 del art. 22 permite que el número máximo corresponda al doble de cada ítem registrado en el acta de precios; alcanzado este número por uno, dos o diez órganos-lift, no podrá haber ninguna otra adhesión tardía.
A pesar de las evidencias benéficas del lift para la promoción de eficiencia administrativa, principalmente a las estatales explotadoras de actividad económica, el empleo de este instituto que aprovecha actos oficiales viene siendo objeto de críticas severas por sectores de la doctrina y por el Tribunal de Cuentas de la Unión, órgano auxiliar del Poder Legislativo responsable del control externo de las cuentas públicas((Art. 71 de la Constitución.)).
Los detractores de la adhesión tardía alegan en suma que su utilización viola principios específicos de la licitación, tales como el de la competencia entre los licitantes, la igualdad de participación e incluso la obtención de la oferta más ventajosa para la Administración((En este sentido, cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012; MUKAI, Toshio. Registro de preços em nível federal: inconstitucionalidade do artigo 8° (figura do ‘carona’) do decreto n° 3.931/2001. Possibilitação de cometimento do crime previsto no artigo 89 da lei n° 8.666/1993. Revista IOB de Direito Administrativo, São Paulo, v.4, n.39, p.7-11, mar. 2009; NIEBUHR, Joel de Menezes. Carona em ata de registro de preços: atentado veemente aos princípios de Direito Administrativo. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba, n. 143, p. 13, jan. 2006.)).
Sin embargo, se puede ver una tendencia creciente en la gestión de la adhesión tardía con vistas a un movimiento sostenible de consolidación del instituto representado por su uso constante entre los entes públicos y, especialmente, por empresas estatales, así como ante la consolidación de la jurisprudencia de lo Tribunal de Cuentas de la Unión, que ha admitido el uso del lift, mediante la comprobación de los requisitos pertinentes, algunos aquí brevemente expuestos.
El lift (paseo) contribuye al cumplimiento de los principios de eficiencia administrativa, la celeridad, la eficacia, y por otra parte, satisface el principio de obtener la mejor propuesta y la regla de la actualidad del precio, he aquí, la acta de registro de precios no perpetúe en el tiempo.
En fin, la adhesión tardía a las actas derivadas del sistema de registro de precios representa una opción válida, legal y conveniente para los entes estatales que buscan optimizar sus rutinas licitatorias, garantizando mejores adquisiciones por los entes interesados, con ganancia de tiempo y precio. Por lo tanto, su utilización merece ser incentivada, como forma de alcanzar un equilibrio saludable entre las actividades estatales típicas y las prácticas relacionadas a las sociedades privadas.
