Por Walter Vásquez, Profesor de la Facultad de Derecho PUCP; y Sharon Grados, abogada de contratos, reclamos y controversias en el Consorcio Internacional PMC Talara «CPT»

En mayo del presente año, mediante la Resolución Directoral Nº 001-2019-EF/68.01, el Ministerio de Economía y Finanzas aprobó los Lineamientos para el Diseño de Contratos de Asociación Público Privada (en adelante, los “Lineamientos”). Este documento constituye un cuerpo reglamentario con carácter metodológico que deberá ser aplicado por todas las entidades que conforman el “Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada”((Dicho sistema se encuentra conformado por entidades públicas pertenecientes al Sector Público No Financiero, conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 1276.)) (en adelante “SNPIP”) y que intervienen en cualquiera de las fases de los proyectos APP. Los Lineamientos buscan recoger las mejores prácticas para la implementación de los contratos suscritos bajo las modalidades de Asociación Público-Privada((Entre los contratos que pueden ser celebrados bajo la modalidad de APP tenemos al contrato de Concesión, contrato de gerencia, contrato de gestión y otras modalidades atípicas.)) (en adelante, “Contratos de APP”), especialmente para estructuras bajo la modalidad Concesión.

Los objetivos centrales de los Lineamientos radican en los siguientes:

• Primero, identificar y establecer los principales aspectos que deben ser regulados por los Contratos de APP “para asegurar su consistencia con la política de promoción de la inversión privada”.
• Segundo, brindar predictibilidad sobre el alcance y aplicación de las reglas contractuales para la ejecución de proyectos APP.

En las presentes líneas pasaremos a referirnos brevemente a la función de los Lineamientos, así como al tratamiento de la estructuración de los Contratos APP con relación a dos riesgos específicos: el de diseño del proyecto y el riesgo de disponibilidad de áreas.

¿Los Lineamientos contienen un “tipo de Contrato de APP”?

El segundo de los propósitos macro mencionados líneas atrás parece acercarnos a las funciones desarrolladas por los tipos contractuales propios de la legislación civil (general y especial). No obstante, los Lineamientos obedecen a una racionalidad diversa a aquella asignada por ley al clásico tipo contractual, en tanto no contienen normas supletorias ni imperativas que integren el contenido de los Contratos APP. En efecto, el estatuto analizado se limita a disponer pautas metodológicas a ser tenidas en cuenta por los Organismos Promotores de la Inversión Privada (en adelante, “OPIP”) al configurar los términos y condiciones contractuales y sus anexos. De esta manera, el OPIP podrá apartarse de la práctica recomendada en los Lineamientos, aunque fundamentando su posición en informes sustentatorios((En todo caso, la incorporación de términos contractuales desviados de los Lineamientos no parece invalidar el Contrato APP, salvo casos de corrupción comprobada en la génesis del contrato o de alguna de sus cláusulas.)).

Sin perjuicio de lo antes dicho, los Lineamientos coadyuvan indirectamente a la interpretación e integración del contenido de los Contratos de APP. Ello resulta claro si se repara que, al ser un reflejo de los usos y costumbres negociales, el estatuto permite (i) aclarar la aplicación de cláusulas ambiguas, (ii) complementar la asignación de riesgos ante la ausencia de términos explícitos sobe ciertos aspectos del Contrato APP y (iii) evitar confusiones terminológicas o institucionales respecto a la asunción o magnitud de la asunción de riesgos. De este modo, los Lineamientos contribuyen a suplir el vacío normativo respecto a las reglas de juego aplicables al desenvolvimiento de los derechos y obligaciones del Contrato APP, objetivo no logrado por las normas precedentes (principalmente, administrativas). A nuestro parecer, aquel propósito cobra enorme importancia al brindar certeza, estabilidad, y seguridad jurídica a los inversionistas y a las entidades del Estado que participan en este tipo de proyectos.

El riesgo de diseño en los Lineamientos

Los Lineamientos disponen que la cláusula de diseño en un Contrato APP debe establecer e incluir de forma clara y expresa los criterios, reglas y procedimientos necesarios para la elaboración de los Estudios Definitivos((Se debe entender como Estudios Definitivos al expediente técnico, al Estudio Definitivo de Ingeniería (EDI), la ingeniería de detalle o las especificaciones técnicas definitivas.)) del Proyecto. En este extremo, se dispone que la regulación contractual del diseño debe reflejar imprescindiblemente dos criterios:

1. la asignación de dicho riesgo al Concesionario((Se puede apreciar que, con la asignación del riesgo de diseño al Concesionario en el Contrato de APP, el MEF ha reiterado su posición contenida en los Lineamientos para la Asignación de riesgos en los Contratos de APP, que en su numeral 1.1  identifica al riesgo de diseño como el riesgo de errores o deficiencias en el diseño que repercuten en el costo o la calidad de la infraestructura, nivel de servicio y/o puedan ocasionar retrasos en la ejecución de la obra o variar las especificaciones establecidas por el Concedente.)) y,
2. garantizar los Niveles de Servicio((De acuerdo a la regla 3.2.A de los Lineamientos, según la naturaleza y alcances del proyecto, los Niveles de Servicio pueden variar entre parámetros tan diversos como índices de confort, niveles de congestión, volúmenes producidos, volúmenes transportados, carga atendida, kilómetros recorridos, número de usuarios conectados o atendidos, nivel de bloqueo de terminales móviles, entre otros.)) establecidos en el Contrato.

Por esta razón, los Lineamientos han establecido ciertas premisas a tener en cuenta para elaborar la cláusula de diseño en el Contrato de APP, a fin de viabilizar los criterios antes mencionados.  Entre estas premisas tenemos las siguientes:

1. Primera premisa: Considerar un tratamiento diferenciado de acuerdo al nivel de detalle de los estudios que el Concedente pone a disposición del Concesionario durante el proceso de promoción. Tales escenarios vendrían a ser los siguientes tres:

• Escenario A), se ha seleccionado la solución técnica y se cuenta con los Estudios Definitivos del Proyecto.
• Escenario B), se ha seleccionado una solución técnica definitiva, pero no se cuenta con Estudios Definitivos del Proyecto.
• Escenario C), se ha determinado los Niveles de Servicio exigibles, pero no la solución técnica definitiva.

Conforme a la regla 1.2.A de los Lineamientos, en el Escenario A), la ingeniería de detalle elaborada por la OPIP y entregada al Concesionario –a pesar de su naturaleza y condición de definitiva– contará con carácter referencial. Ello con el fin de que el Concesionario asuma el riesgo derivado del uso de dicho diseño detallado y el Concedente se libere de su responsabilidad por la elaboración del mismo.

Podemos notar que, en general, el traslado de la responsabilidad al Concesionario por las deficiencias, errores u omisiones de la ingeniería parece coincidir con la regla primaria –según la cual el riesgo se distribuye a aquella parte con mayores capacidades para administrarlos((Regulada en numeral 3 del artículo 3 del D.S N° 240-2018-EF (en adelante “Reglamento de la Ley de APP”) el cual dispone: “3. Identificar los riesgos y distribuirlos a aquella parte con mayores capacidades para administrarlos”.))– principalmente cuando la ingeniería básica fue elaborada por el Concedente y posteriormente entregada al Concesionario. Ello con la finalidad de que éste último, tras haber revisado y verificado la información entregada, desarrolle su propia ingeniería de detalle levantando la información complementaria que considere necesaria.

Sin embargo, la traslación total del riesgo de diseño al Concesionario podría ser cuestionable si en el Contrato de APP es el Concedente quien elabora y entrega una ingeniería de detalle (a nivel constructivo) para que el Concesionario la ejecute. Y es que, en tales casos, las consecuencias producidas de dicha traslación de riesgo –al menos en cierto número de casos– podría importar la exoneración de responsabilidad del Concedente por el diseño detallado (al final del día, información) entregado. Ante tal escenario, el Concesionario deberá poner mayor atención pues más allá del cuestionamiento de la posibilidad de la asunción de la responsabilidad integral por el diseño, el inversionista deberá implementar todas las medidas de mitigación posibles para reducir el impacto tras la materialización de un riesgo aceptado.

2. Segunda premisa: Que las bases y el Contrato APP contengan una regulación expresa y clara de aquellas especificaciones técnicas mínimas o parámetros mandatorios y prescriptivos mínimos que el diseño –entregado por el Concedente al Concesionario– no puede dejar de cumplir. Ello conforme a los siguientes términos:

Para el Escenario A):

“(…) el OPIP cuenta con los Estudios Definitivos aprobados, por lo que el margen de discrecionalidad técnica del concesionario estará definido en las Bases y en el respectivo Contrato (…)” [Énfasis agregado]

Para el Escenario B):

“[…] se recomienda que las Bases y el Contrato incluyan especificaciones técnicas mínimas que permitan a los postores y al futuro concesionario conocer cuáles son los márgenes de discrecionalidad técnica con los que cuenta […]” [Énfasis agregado].

Para el Escenario C):

“[…] siempre y cuando considere las especificaciones técnicas y/o demás condiciones establecidas en las Bases, el Contrato […]” [Énfasis agregado].

A nuestro juicio, esta regla es acertada toda vez que los especificaciones técnicas mínimas o parámetros mandatorios y prescriptivos mínimos se encuentran relacionados a la concepción del Proyecto planeado inicialmente por parte del Concedente, cuyo cumplimiento asegura (i) la identidad obligacional de criterios mandatorios del Proyecto y (ii) garantiza la obtención de los Niveles de Servicio del Proyecto.

Los requisitos del Concedente pueden contener elevado o escaso detalle, dependiendo de las circunstancias. Sin embargo, el Concedente debe tener al menos el cuidado de determinar criterios objetivos a cumplir o requerimientos mínimos que se han de observar para su cumplimiento. En ese sentido, consideramos recomendable realizar un “listado de requerimientos o parámetros mínimos mandatorios” del diseño entregado al Concesionario – sea en el nivel que se encuentre – en las bases y en el Contrato APP de manera clara y expresa. Esto con el fin de que evitar el surgimiento de alguna ulterior controversia interpretativa de la naturaleza de los requerimientos. Con base a este listado, el Concesionario podrá conocer cuál es el margen de discrecionalidad técnica con el que cuenta respecto a la ingeniería entregada por el Concedente.

Este aspecto tiene mayor relevancia cuando el Concesionario pretende realizar alguna modificación, bien sea en la etapa del desarrollo de la ingeniería referencial, o bien cuando el Concesionario realice modificaciones a la ingeniería de detalle entregada por el Concedente. Ello se debe a que, si no se implementa la identificación expresa y clara de los parámetros mandatorios mínimos en las Bases y en el Contrato APP, el Concesionario estará facultado a modificarlos a su entera libertad((Ello más aún cuando se trate de ingeniería referencial – identificando cierto riesgo contra la concepción del Proyecto.)), ya que el criterio principal para la procedencia de dicha modificación es el cumplimiento de los Niveles de Servicio. Como se advierte, a este criterio subyace el no escaso matiz de subjetividad, lo que abre la ventana a posibles controversias.

3. Tercera premisa: El Concesionario deberá incluir en su propuesta económica una reserva de contingencia por la asunción del riesgo de diseño (la cual fluctuará según el nivel de completitud de ingeniería entregada). De este modo, el costo presupuestado incluirá cualquier modificación del diseño producto de la materialización de dicho riesgo. La razón de ser de este requerimiento es permitir la internalización anticipada de los impactos en costo y plazo derivadas de las variaciones del alcance del diseño((La renuncia de dichos impactos no aplicará cuando las variaciones de alcance de diseño provengan de cambios a la legislación.)).

Asimismo, la Tercera Premisa requiere (i) que en la fase de presentación de oferta se brinde al Concesionario la información técnica correspondiente sobre el Proyecto a fin de que sea revisada y comentada en un plazo razonable y suficiente; y (ii) que el Concesionario tenga la posibilidad de verificar y realizar sus propios estudios sobre las condiciones del sitio antes de la firma del Contrato((Respecto al plazo para la revisión de la información entregada por el Propietario (en este caso el Concedente), Axel-Voljmar Jaeger & Götz Sebastian Hök explican que el libro plata de FIDIC (Forma contractual de contratos de construcción internacional en donde el riesgo de diseño es asignado al Contratista), contiene una especial asignación de riesgos, en donde los riesgos tradicionalmente compartidos o retenidos por el propietario se transfieren al Contratista y que las condiciones de esta forma contractual no resultan ser adecuadas en las siguientes circunstancias: “[…] Si no hay suficiente tiempo o información para examinar y verificar los Requisitos del Empleador o para que los postores llevan a cabo sus diseños, estudios de evaluación de riesgos y estimaciones […]” [énfasis agregado].  Axel-Voljmar Jaeger & Götz Sebastian Hök, “FIDIC a Guide for Practicioners”, 1st Edition, Heilderberg, 2010, Pág. 140.)). Con todo, notamos que el Concesionario no será responsable de aquellas condiciones que no pudieron ser previstas de la revisión de la información entregada ni de la verificación efectuada por el Concesionario con la diligencia ordinaria debida((Un análisis con relación a las condiciones imprevisibles y a la prueba de previsibilidad lo podemos encontrar en la sentencia sobre el caso el Obrascon Huarte Lain SA contra Fiscal General de Gibraltar [2014] EWHC 1028 (TCC): http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/TCC/2014/1028.html)), a menos que en el Contrato se le asigne expresamente dicho riesgo.

Pasando a otro punto, un aspecto relevante de las reglas aplicables al diseño es el de la aprobación de los Estudios Definitivos del Concesionario, consagrado en la regla 1.3.B de los Lineamientos:

(…) El Contrato debe precisar expresamente que, en ningún caso, la revisión, evaluación y aprobación de los estudios definitivos generan la transferencia del riesgo de diseño al concedente (…).

De este modo, se ha establecido expresamente que la revisión y aprobación por parte del Concedente de los diseños, y la posterior autorización para el comienzo de la fase de construcción no debe suponer un descargo ni transferencia del riesgo de diseño al Concedente. Así, la aprobación del Concedente de cualquier error en el diseño no será asumida por aquel, tratándose de una suerte de “aprobación sin riesgo”.

Otro extremo relevante (también asociado al riesgo de diseño) está dado por las modificaciones a la ingeniería. Así las reglas 1.4.A, 1.4.B y 1.4.C de los Lineamientos señalan que dichas modificaciones pueden ser propuestas: (i) por el Concesionario, (ii) por el Concedente y (iii) derivadas las modificaciones normativas.

Las primeras no generan el reconocimiento de mayor costo ni mayor plazo a favor del Concesionario y se encontrarían orientadas a corregir errores materiales de la ingeniería entregada por el Concedente; y/o a proponer mejoras técnicas y/o funcionales, a la ingeniería básica (como parte del desarrollo de la ingeniería, en cuyo caso vendrían a ser optimizaciones((Las modificaciones que se realizan durante el desarrollo de la ingeniería pueden ser optimizaciones y/u otras definiciones propias del desarrollo de la ingeniería básica referencial a la de detalle. ))) y de detalle (en la ejecución del Proyecto, dando lugar a la ingeniería de valor((Según la Architect’s Handbook of Professional Practice 14th Edition, la Ingeniería de Valor es la sistemática aplicación de técnicas reconocidas que permiten identificar las funciones de la obra o la infraestructura a construir, establecen la utilidad que esas funciones proporcionan para cumplir con el rendimiento requerido de la obra a un menor costo total.

“Value Engineering (VE): The systematic application of recognized techniques that identify the functions of the facility, establish the worth of those functions, and provide the necessary functions to meet the required performance at the lowest overall cost. Value engineering is performed by an independent team (not associated with original design) focusing on ways to lower construction cost during the design phase of a project. Unfortunately, many VE applications have resulted in ideas negatively impacting function of the project for sake of reducing costs. Thus, value engineering came to be identified by many as a cost-cutting exercise.”))). No obstante, el art. 110.1 del Reglamento de la Ley de APP y el numeral 1.1 del literal II de los lineamientos para la asignación de riesgos, tratan indistintamente a la optimización y a la ingeniería de valor; refiriéndose el término “optimización” en el sentido amplio, como una mejora aplicada a cualquier nivel de la ingeniería.

Se debe considerar que no solamente las optimizaciones (entendidas en este caso como sinónimo de ingeniería de valor) implementadas por el Concedente involucrarían menores costos para éste. Por el contrario, las propuestas de mejora del Concesionario también pueden significar un menor costo para el Concedente. Este último supuesto no es abordado por los Lineamientos, lo cual creemos que resulta perfectible.

Hablar de la diferencia entre optimización e ingeniería de valor podría introducirnos en un tema de discusión que merece una investigación independiente. Sin perjuicio, consideramos necesario precisar que cada uno de los casos merece un procedimiento de modificación distinto.

El riesgo de disponibilidad de áreas por el Concedente en los Lineamientos

El numeral 2.2 de los Lineamientos establece las condiciones necesarias que deben requerirse de manera conjunta para iniciar la ejecución de obras((

1. Haber obtenido la aprobación de los Estudios Definitivos del proyecto;
2. que el concesionario haya suscrito el respectivo contrato de construcción;
3. que el concesionario haya obtenido el cierre financiero;
4. contar con los predios necesarios para ejecutar el proyecto;
5. que el concesionario haya obtenido las licencias y permisos necesarios para la ejecución de obras del proyecto;
6. entregar las garantías exigidas en el Contrato;
7. acreditar la contratación de las pólizas de seguros;
8. contar con el supervisor de obras.

)). Uno de los principales requisitos está dado por la entrega al Concesionario de áreas donde se ejecutará el Proyecto, aspecto que da lugar al riesgo de disponibilidad de terrenos.  Si bien un escenario óptimo supone la obtención de la totalidad de los predios liberados antes de la celebración del Contrato de APP((Ello queda corroborado si se aprecia la regla  6.2.e de los Lineamientos que establece: “mientras más ambiciosa sea la meta de obtención de predios, menor será el riesgo que el concesionario deberá internalizar en su propuesta técnica y económica, lo cual generará el eficiente uso de recursos en el proyecto”.)), esta situación raramente se llega a alcanzar siendo los incumplimientos en la entrega de áreas por el Concedente aspectos sumamente problemáticos en los proyectos de infraestructura en el Perú. Al respecto, la literatura especializada ha sostenido lo siguiente:

Muchas concesiones involucran la expansión de la infraestructura que supone la utilización de áreas o terrenos que en principio no son propiedad pública sino privada, o lo que es peor que no cuentan con títulos de propiedad. El problema es que gran parte de las inversiones no puede ejecutarse hasta que no se lleven a cabo las expropiaciones respectivas, proceso que naturalmente toma un tiempo considerable y que se hace mucho más amplio cuando primero tiene que realizarse el saneamiento legal de los predios. Esto ha afectado principalmente la ejecución de las inversiones en carreteras, con el lógico descontento de los usuarios((Urrunaga, Roberto y José Bonifaz, Regulación y concesiones de servicios públicos, Universidad del Pacífico, 2006, p. 29.)) .

Sobre el particular, el numeral 2.2.D de los Lineamientos dispone lo siguiente:

Es primordial contar con los terrenos para el inicio de la ejecución de obras del proyecto en los términos establecidos en el respectivo Contrato, independientemente del título mediante el cual se obtengan. Por tanto, el Contrato podrá establecer que el concedente contaría con los terrenos a título de propiedad, usufructo, cesión en uso, posesión, entre otros, siempre que permitan su entrega al concesionario para la ejecución de las obras [énfasis agregado].

Excepcionalmente, el Contrato podrá permitir el inicio de la ejecución de obras con la acreditación de entregas parciales((Las entregas parciales deberían permitir que se cumpla con la funcionalidad, operatividad y continuidad del Proyecto.)), cuyo alcance deberá estar expresamente definido en el Contrato en razón a criterios funcionales, objetivos y verificables, que resulten compatibles con el proceso constructivo del proyecto. Por ejemplo, áreas de terreno señaladas en kilómetros cuadrados, tramos indicados en progresivas, predios identificados en anexos del Contrato, entre otros. (…)((Los Lineamientos establecen dos excepciones para la asignación inicial mencionada: (a) los casos donde dicho riesgo es asumido por el Concesionario y (b) los casos en que el Concedente comparta en riesgo con el Concesionario (ya sea encargándole la obtención de los predios necesarios o la liberación de interferencias, una vez suscrito el Contrato).))[énfasis agregado].

En la regla 6.2. B de los Lineamientos, se menciona el estándar que requerirá una entrega de áreas conforme:

Las cláusulas que regulan la entrega de terrenos al concesionario establecen que esta puede realizarse bajo diferentes títulos, entre ellos posesión, usufructo, servidumbre, entre otros; siempre que con ello se posibilite otorgar la disponibilidad y la seguridad jurídica requerida según la naturaleza y los alcances del proyecto [énfasis agregado]..

El aspecto positivo de este extremo de los Lineamientos reside en la predictibilidad respecto (i) a la existencia de títulos jurídicos distintos a la propiedad en que se puede entregar áreas al Concesionario y (ii) a la viabilidad de realizar entregas parciales de terrenos.

Asimismo, se establece (al menos referencialmente) los estándares cualitativos con los que deberán ser entregados los terrenos: (a) en condición de disponibilidad y (b) la seguridad jurídica requerida según la naturaleza y alcances del proyecto.

Así, por ejemplo, atentaría contra el estándar (a) en condición de disponibilidad, la eventual entrega de un terreno ocupado por pobladores, con interferencias, o por la entrega de áreas extremadamente fragmentadas que impactan materialmente en la productividad del inversionista. Del mismo modo, podría repercutir contra el estándar (b) seguridad jurídica del Concesionario, la entrega de un terreno a título distinto de propiedad, estando en curso un embargo contra el titular registral del terreno.

A nuestro juicio, ambos estándares deben ser leídos a la luz de la posibilidad real de que disponga el Concesionario para realizar trabajos los trabajos programados en el área específica. Y dicha posibilidad real podría verse disminuida en función a factores asociados a la construcción, a la seguridad de los interesados o incluso a la seguridad jurídica del propio Concesionario.

El acogimiento del criterio antes expuesto no estaría presente, por ejemplo, cuando el Concedente ceda a título de “uso” o “posesión” terrenos donde el Concesionario debe efectuar trabajos de demolición y reconstrucción. Si bien en tal caso el Concedente habrá cumplido formalmente con otorgar la disponibilidad de las áreas, estas definitivamente no resultan aptas para la realización de las inversiones obligatorias.

Una alternativa ante este problema, pasa por interpretar la regla 6.1.B de los Lineamientos más allá de su literalidad. Ello con el propósito de entender que cuando se hace referencia a la disponibilidad como estándar, se busca asociarla inescindiblemente a la naturaleza y los alcances del proyecto (al igual que ocurre con la seguridad jurídica). Se trataría así, de una disponibilidad contractual de los terrenos, antes que de una disponibilidad meramente física.

Con todo lo expuesto, creemos que la interpretación correcta respecto al criterio que marca la pauta del cumplimiento del Concedente respecto a la entrega de áreas al Concesionario debió haber sido la posibilidad de permitirle al Concesionario ejecutar razonablemente los trabajos a su cargo.

Ante el incumplimiento de la entrega de áreas, la doctrina reconoce por lo menos tres medidas potenciales de actuación a favor del Concesionario, las cuales revisaremos a continuación:

• Primera Alternativa Potencial: La recepción del área defectuosa con una posterior activación de los remedios pertinentes.

Esta alternativa es acogida por los Lineamientos en la regla 6.2.H. Los remedios jurídicos asignados al Concesionario como modos de “compensación” de su posición patrimonial vendrían a ser los siguientes:

1. la ampliación de plazo,
2. la suspensión de obligaciones,
3. la indemnización y, aunque reservada a los casos que sobrepasen un umbral de materialidad,
4. la caducidad (o resolución por incumplimiento).

Cada uno de estos remedios, cuyas consecuencias serán imputables al Concedente, cuenta con una propia configuración y requisitos que deberán producirse. Así, por ejemplo, la ampliación de plazo depende de la concurrencia del impacto en la ruta crítica del cronograma línea base del Proyecto.

• Segunda Alternativa Potencial: el rechazo del Concesionario respecto al terreno ofrecido por el Concedente.

Este remedio, reconocido a nivel de las prácticas internacionales, no parece haber sido acogido por los Lineamientos a pesar de que podría inferirse de la literalidad de la regla 6.1.C. Dicho dispositivo señala que el Concesionario “está obligado a aceptar terrenos, en tanto no existan circunstancias que impidan la ejecución física del proyecto” [énfasis agregado]. La redacción explicitada parece asignar al Concesionario una suerte de derecho al rechazo (como consecuencia de la inexistencia del deber de aceptar) del área defectuosa. Dicho derecho se configuraría ante eventos gatilladores específicos: “circunstancias que impidan ejecutar físicamente el proyecto”.

Consideramos que, entre la nómina de remedios a favor del Concesionario hubiera sido deseable establecer mucho expresamente el rechazo del área materialmente defectuosa, el cual por su naturaleza inmediata no puede ser asimilado ni englobado a la suspensión de obligaciones (que requiere la finalización de un procedimiento ad hoc y que, en fin, está reservado para supuestos como la fuerza mayor).

En los proyectos de infraestructura son causales de rechazo las circunstancias que impiden la ejecución física del proyecto u otras, con la consiguiente internalización en el Concedente de este riesgo. Evidentemente, en caso se vislumbrase que la activación de este remedio fue arbitraria e ilegal por el Concesionario, será este último quien deberá asumir la responsabilidad por su decisión. En nuestra opinión, no solo sería lícito, sino necesario –en tanto evitaría litigios inútiles– que los Contratos APP se refieran a estos puntos.

• Tercera Alternativa Potencial: la celebración de acuerdos entre Concedente y Concesionario destinados superar el impasse.

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Los referidos acuerdos pueden estar destinados (i) a sustituir el área entregada o (ii) a encargar al Concesionario su identificación y obtención.

Sobre el primer supuesto, la regla 6.2.C. de los Lineamientos determinan la viabilidad de acordar con el Concedente la modificación de terrenos a entregarse, siempre que no impida la ejecución de las obras.

Por ejemplo, si existiera una medida cautelar sobre un bien de titularidad estatal, se podría solicitar la sustitución del predio o terreno a nivel judicial, sin que ello

implique un riesgo sobre su disponibilidad para la ejecución del proyecto; o, en todo caso, aplicar lo señalado en el segundo párrafo del literal B de la presente sección.

Por otra parte, la regla 6.2.F. asevera que “el Contrato podrá asignar a favor del concedente la opción de encargar al concesionario las labores necesarias para la adquisición de predios y/o liberación de interferencias, como la identificación de predios, la elaboración del expediente técnico legal, la realización del trato directo, reubicaciones o el reasentamiento, entre otros. Estas acciones permitirán que el concesionario pueda obtener mejores resultados en términos de tiempo y manejo social”.

Sin embargo, consideramos que no debe pasarse por alto que, si el cronograma ya ha determinado la exigibilidad de la entrega del terreno por el Concedente, las consecuencias de la demora en cerrar dicho acuerdo (en tiempo, penalidades y costo) serán imputable al Concedente, en tanto se trata de la materialización de un riesgo asignado a aquel (riesgo de la disponibilidad de áreas). Ello se confirma si se aprecia, en el caso exactamente inverso, cómo es el de las iniciativas del inversionista que alteran las condiciones de entrega de las áreas, generan responsabilidad al Concesionario.