¿Cuál es el rol de la doctrina((“La doctrina es el conjunto de escritos aportados al Derecho a lo largo de toda su historia, por autores dedicados a describir, explicar, sistematizar, criticar y aportar soluciones dentro del mundo jurídico. (…) En el trabajo doctrinal (…) el agente del Derecho debe ejercitarse con honestidad intelectual y con la comprehensividad que ello involucra.” (Rubio Correa, 2009, págs. 196-201).)) en el derecho administrativo((Rubio Correa, M. (2009). El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial PUCP.))?
Si revisa la Ley del Procedimiento Administrativo General((Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado mediante Decreto Supremo 004-2019-JUS.)) (en adelante, LPAG), notará que la palabra doctrina no figura en articulado alguno. Más aun, el Artículo V de dicho texto legal lista el sistema de fuentes del derecho administrativo, no incluyendo a la doctrina en el referido listado. Tampoco se menciona a la doctrina en el Artículo VIII de la norma en mención, el cual señala que las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga por deficiencia de sus fuentes, en cuyo caso deberá acudirse a los principios del procedimiento administrativo previstos en la LPAG. Solo en defecto de estos últimos, deberá recurrirse a otras fuentes supletorias del derecho administrativo y de manera subsidiaria a las normas de otros ordenamientos compatibles con su naturaleza y finalidad.
Ninguna mención a la doctrina, que brilla por su ausencia. Cero. Emptiness. Manan.
No obstante, es probablemente uno de los recursos metodológicos más frecuentemente empleados por los profesores universitarios de las mejores escuelas de derecho en nuestro país para acercar a sus alumnos a la comprensión del derecho administrativo; así como una de las herramientas más recurridas por nuestras autoridades administrativas al momento de motivar sus decisiones. Ni qué decir de quienes se dedican a la defensa privada. Nada tan efectivo como la conclusión de un argumento con una cita doctrinaria de un profesor (nacional o extranjero) de derecho administrativo que cierra con broche de oro el argumento. El círculo ha quedado cerrado, no solo lo dice usted, la doctrina lo respalda.
La doctrina no es fuente del derecho administrativo para la LPAG, pero me atrevería a decir que es una de las “fuentes” más recurridas en nuestro país por quienes se dedican a la práctica del derecho administrativo. “¿Cuál es la utilidad de la Doctrina?”, se pregunta un profesor de derecho administrativo:
«(…) tenemos que pensar: ¡para qué sirve la Doctrina! Pareciera, a primera vista, que sirve para tener unos libros de texto que puedan dejar satisfechos a quienes los escriben (…) [no obstante] hay una utilidad evidente en su producción.
Los libros son importantes para la enseñanza del Derecho; para los alumnos que siempre buscan manuales y libros con los cuales aprender Derecho de sus maestros. Los que se interesan por aprender buscan en los libros doctrinales una real fuente de conocimiento (…)
Pero la Doctrina también es importante para la aplicación misma del Derecho. Los jueces no sólo han estudiado de los libros de Doctrina en sus años como estudiantes, sino además siguen recurriendo a ellos para mejorar sus decisiones. Quizás se podría añadir que sirven a los legisladores, los que muchas veces, cuando piensan en modificar la parte regulatoria, observan también lo que la Doctrina señala” (Vergara Blanco, 2016, pág. 373)((Vergara Blanco, A. (2016). Derecho Administrativo y Método Jurídico. El rol de la Doctrina. Revista de Derecho Administrativo(69), 13-25.)).
Como se aprecia, a pesar de no ser considerada una fuente del derecho administrativo, sino a lo sumo como una fuente de carácter “aclaratorio” del mismo, a diferencia de las denominadas fuentes “primarias” y “complementarias” (Pérez Hualde, 2015, págs. 97-98); lo cierto es que el empleo de la doctrina es cada vez más recurrente en nuestro medio para aclarar el sentido y alcance de las normas, fundamentar las decisiones de las autoridades administrativas y justificar el razonamiento que acompaña los alegatos de los abogados dedicados a la defensa privada. Más aún. Su función no se agota en lo dicho, pues la doctrina “no es sólo un medio de interpretar la legislación administrativa (…), sino que también provee de elementos para la construcción teórica de las instituciones administrativas” (Bielsa, 1947, pág. 66)((Bielsa, R. (1947). Derecho Administrativo. Legislación administrativa argentina (Cuarta ed., Vol. I). Buenos Aires: Librería y editorial El Ateneo.)).
No cabe duda la importancia gravitante que tiene la doctrina en la formación de nuestro derecho administrativo a pesar de no ser una fuente reconocida por la LPAG. No obstante sus reconocidas virtudes, la doctrina no es aséptica ni neutral. En más de una ocasión es empleada para apoyar de modo interesado una determinada interpretación que favorece intereses determinados, sean estos públicos o privados.
«Siempre habrá un autor que ponga su ciencia –o su habilidad y destreza– a disposición del capricho o de la arbitrariedad o del autoritarismo que el funcionario quiera poner en funcionamiento con su apreciable ayuda. (…)
En nuestros días ha dejado de ser impensable que algún autor, más o menos conocido, no digamos prestigioso, podría brindarse a sostener, fundar, escribir y publicar en alguna editorial una determinada argumentación jurídica a favor de determinado interés que se ventila en un –también determinado– expediente administrativo que está sujeto a la decisión de la autoridad administrativa. Y ello a cambio de una contraprestación en carácter de remuneración no necesariamente admitida en forma pública u ostensible. (…)
Esta opinión doctrinaria elaborada “por encargo”, tanto cuando se presente en forma abierta, como cuando lo fuera solapadamente, no deja de ser un alegato que no debe ser tomado, en caso alguno, como fuente de interpretación sino como –lo que es en realidad– un argumento de parte interesada. Que podrá estar suscripto por algún doctrinario de mayor o menor prestigio y reconocimiento público y académico, que podrá contener algún grado de acierto en la solución jurídica, pero que carece del valor de fuente de derecho sea quien fuere quien lo respalde» (Pérez Hualde, 2015, págs. 107-110).
Una concepción aséptica o neutral de la doctrina, probablemente encontraría cabida dentro de las denominadas teorías del interés público de la regulación, entendida la regulación en un sentido lato. En estas, se asume que la regulación tiene siempre como orientación la promoción del interés público mediante la corrección de situaciones ineficientes o inequitativas (Solanes, 1999, pág. 21)((Solanes, M. (1999). Servicios públicos y regulación. Consecuencias legales de las fallas de mercado (Vol. 2). Santiago de Chile: Publicación de las Naciones Unidas.)) y que los reguladores -y sus funcionarios públicos encargados del diseño de la regulación o su interpretación- buscan de buena fe la satisfacción del mencionado interés público, de lo que se desprende una visión optimista sobre el rol de la doctrina y su capacidad para promover el bienestar colectivo (Morgan & Yeung, 2007, pág. 41)((Morgan, B., & Yeung, K. (2007). An Introduction to Law and Regulation. New York: Cambridge University Press.)).
No obstante, desde una óptica diferente, las denominadas teorías de la regulación basadas en el interés privado han criticado a las anteriores, acusándolas de falta de realismo y de una visión idealista de la regulación (Stigler, 1971, pág. 18)((Stigler, G. J. (1971). The Theory of Economic Regulation. The Bell Journal of Economics and Management, 3-21.)), preguntándose por qué, agentes maximizadores de utilidad propia, es decir actores privados egoístas y pecuniariamente interesados (incluidos los funcionarios públicos encargados del diseño de la regulación y la interpretación de sus alcances mediante el empleo de la doctrina) serían capaces y estarían interesados de actuar todo el tiempo de una manera altruista. ¿No será más plausible, acaso, mirar la regulación gubernamental como un producto del interés personal de políticos y burócratas, aliados con grupos de interés o presión? (Hood, 1994, pág. 21)((Hood, C. (1994). Explaining economic policy reversals. Philadelphia: Open University Press.)).
De hecho, en una de las vertientes más extremas de las teorías de la regulación basadas en el interés privado, están aquellas que refieren al “poder de las ideas”, según la cual, el contenido o la interpretación de la regulación puede ser determinada por la influencia de profesionales e intelectuales representantes de una ideología, del clima social-político, o del “capricho” o “moda” que dominan las ideas regulatorias (Windholz, 2017, págs. 35-69)((Windholz, E. (2017). Governing through Regulation. Public Policy, Regulation and the Law. New York: Routledge.)). El “poder de las ideas” expresa aquí una forma de captura del regulador por parte de los grupos de interés, en su mayoría corporaciones privadas (principales actores “captores” de la regulación), quienes a través de las grandes firmas de abogados que los patrocinan, influencian en el entendimiento del derecho administrativo mediante la generación de textos académicos que se convierten en doctrina.
Surge entonces una paradoja, porque a diferencia de lo que ocurre en otras latitudes (como España, que suele ser el referente) donde la construcción de la doctrina se realiza a partir de pronunciamientos del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional; en el Perú dicha construcción se efectúa a partir de textos de académicos, en su mayoría, producidos por profesionales dedicados a la defensa de intereses privados. Lo paradójico es que estos mismos textos suelen ser empleados por funcionarios públicos para justificar el sentido de sus pronunciamientos, sin efectuar ningún cuestionamiento al contexto de su producción o a su origen.
¿Quién lo escribió? ¿Dónde trabaja? ¿A qué intereses representa la persona que lo hizo? ¿Cuál fue el contexto en que se generaron estas ideas? deberían ser las preguntas relevantes por efectuar cuando nos enfrentamos a una cita doctrinal o pretendemos hacer un empleo de esta. Pero muy pocas veces lo hacemos. Prima el argumento efectista de ilustrar una idea haciendo referencia a la consabida cita doctrinal (“como señala el profesor X”); aun cuando ello no pase de ser un argumentum ad verecundiam o argumento de autoridad, falacia del razonamiento que consiste en defender algo como verdadero solo porque quien es citado en el argumento tiene autoridad en la materia.
¿Qué constituye lo bueno, lo malo y lo feo del empleo de la doctrina?
No cabe duda de que la doctrina ha permitido la sistematización, entendimiento y enseñanza del derecho administrativo hasta nuestros días. Todo ello constituye “lo bueno” de su existencia. No obstante, “lo malo” ocurre cuando se cree a ciegas en el poder de la cita doctrinal, como si bastara su sola mención “mágica” para sostener imperturbable una argumentación jurídica, sin realizar un mínimo cuestionamiento al origen de su autoría. Recuerde que “lo feo” de la doctrina es que esta tiene defectos propios y uno de estos es no ser aséptica. “Cuanto más importante sea la presencia de la doctrina como fuente, mayor es el peligro que entrañan sus defectos propios” (Pérez Hualde, 2015, pág. 105)((Pérez Hualde, A. (2015). La doctrina, ¿fuente «poco confiable» en el derecho administrativo? Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña(19), 95-114.)), nos recuerda el profesor Pérez Hualde desde las propias canteras del derecho administrativo.
