Cuando parecía que el criterio sobre cómo se calculan los aportes reglamentarios que el habilitador debe otorgar a SERPAR (1% del terreno) y el tipo de valorización que se debe utilizar (arancelaria y no comercial) cuando no haya sido posible su redención en terreno sino en dinero en efectivo, SERPAR vuelve a hacer noticia.

Como sabemos, existen mandatos de inaplicación general confirmados por la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI, contenidos en las Resoluciones N° 0059-2018/SEL-INDECOPI y N° 329-2018/SEL-INDECOPI, y publicados en el diario oficial El Peruano los días 22 de marzo y 14 de noviembre de 2018, respectivamente. Ello implica que SERPAR no puede exigir porcentajes de terreno mayores a los establecidos en el Reglamento Nacional de Edificaciones (RNE) ni pretender que se le pague un equivalente a valor comercial del terreno que no se pudo ceder en físico.

No obstante, en una reciente controversia, SERPAR ha manifestado que viene acatando los mandatos de inaplicación general a partir de la fecha en que las respectivas Resoluciones fueron publicadas en El Peruano, de modo tal que tales mandatos no alcanzan a las liquidaciones (valorizaciones) emitidas con anterioridad. Con este razonamiento SERPAR parece haber olvidado que:

(i) Las resoluciones que contienen mandatos de inaplicación general son declarativas, por lo que no es correcto sostener que la inaplicación general no alcanza a las liquidaciones o valorizaciones emitidas con anterioridad a las publicaciones en el diario oficial El Peruano.

(ii) La sola liquidación o valorización emitida por SERPAR (o por cualquier otra entidad) con el cálculo de los aportes reglamentarios no es lo que determina su exigibilidad, puesto que los aportes reglamentarios no tienen naturaleza tributaria (y ello ha sido ratificado por el Tribunal Fiscal).

(iii) La verificación de la cesión en físico o del pago del equivalente en dinero en efectivo a valor arancelario del porcentaje de terreno que se debía ceder con determinados fines -en este caso para parques zonales- es requisito para obtener la recepción de obras de la habilitación urbana, esto es, una vez que el suelo se ha transformado de rústico en urbano.

(iv) En tal sentido, incluso si el administrado contara con la respectiva licencia y hubiera solicitado a las entidades beneficiarias de aportes reglamentarios el cálculo o liquidación de estas cesiones gratuitas que por ley les corresponde, si no llegara a ejecutar las obras, es decir, a cambiar física y fácticamente (a través de servicios, vías, etc.) la condición del rural a urbano del terreno, tales aportes no resultan exigibles. 

(v) Dicho de otro modo, si la habilitación urbana no se lleva a cabo, materializa o ejecuta, no se genera la obligación de realizar los aportes reglamentarios porque carecería de sentido que respecto de un terreno que no se ha convertido en urbano (es decir, que continúa siendo rústico) se tenga que efectuar aportes para parques zonales u otros fines.

(vi) Ello, en tanto el procedimiento de habilitación urbana es voluntario. Además, no siendo la liquidación un acto de gravamen u obligación, no cabe su ejecución a través de la vía coactiva. como si se tratara de una multa (consentida) e impaga!

Al resolver los siguientes casos, INDECOPI deberá tener en cuenta la naturaleza arriba analizada sobre los aportes reglamentarios.

Por lo demás, es interesante traer a colación otro caso resuelto por INDECOPI, delimitando las facultades de SERPAR, que pretende el cobro de un aporte esta vez por «subdivisión de lote». En la reciente Resolución N° 0523-2019/SEL-INDECOPI la Sala confirmó la Resolución N° 0069-2019/CEB-INDECOPI que declaró barrera burocrática ilegal la exigencia de aportar el 2% del área total del lote matriz que se subdividirá en dos o más sub-lotes, en todos los casos de subdivisiones sin cambio de uso. Esta exigencia nace del artículo segundo de la Ordenanza N° 1188-MML que ratifica la Vigencia del Decreto Ley Nº 19543 y su modificatoria aprobado por Decreto Supremo Nº 038-85-VC que señala que en todos los casos de Subdivisiones sin Cambio de Uso se hará efectivo el aporte para Parque Zonales (correspondiente al 2% del valor arancelario del predio) como condición ineludible para el otorgamiento de la respectiva resolución de subdivisión.

A entender de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas y de la Sala, tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima (como emisora de la cuestionada Ordenanza en el año 2008) como SERPAR a través de las respectivas Resoluciones para el caso de la empresa denunciante (Las Casuarinas Monterrico S.A.C.) excedieron sus competencias al establecer la regulación, debido a que en el ordenamiento jurídico no existe una norma vigente que contemple la obligatoriedad de aportar el 2% de aquellos predios que se sujeten a los procedimientos de subdivisión de lotes, por lo que vulneran el artículo VIII del Título Preliminar y el artículo 78° de la Ley N° 27972 Orgánica de Municipalidades. Cabe precisar que el presente pronunciamiento no desconoce de modo alguno la obligatoriedad de ceder aportes reglamentarios para parques zonales que se sujeten a los procesos de habilitación urbana, regulados en la Norma Técnica TH.10, Norma Técnica TH.20 y Norma Técnica TH.30 del RNE y en el Texto Único Ordenado de la Ley 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones.