Erick Vargas Guevara((Abogado y jefe de prácticas por la PUCP. Ha sido adjunto de docencia de Derecho de las Telecomunicaciones en la PUCP y becario del Curso de Extensión Universitaria de OSIPTEL. Asociado de Quiñones Alayza Abogados. Código ORCID: 0000-0002-6722-7651. Contacto: evargasg@pucp.pe))y Angie Avendaño Cuadros((Estudiante de último ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Contacto: angieavc18@gmail.com))
- INTRODUCCIÓN((Las opiniones vertidas no son atribuibles a las instituciones a las que los autores pertenecen.))
La cuarentena por la COVID-19 cambió nuestras vidas: para trabajar, asistir a clases o ver a nuestros familiares y amigos tuvimos que valernos de videollamadas y del internet. En efecto, de acuerdo con el OSIPTEL, en la primera semana de cuarentena (entre el 16 y 20 de marzo), el tráfico de datos aumentó((Esta situación generó un impacto en las redes de los operadores, lo que terminó afectando a los usuarios, que experimentaron una disminución de la velocidad de bajada y subida de datos (Fenwick, 2020).)) entre 9 y 21% en redes móviles y entre 30 y 36% en redes fijas((Cifras tomadas de la Nota de Prensa NP013-2020: https://www.osiptel.gob.pe/noticia/np-osiptel-trafico-datos-incremento-redes-moviles-fijas)). En este contexto, las personas con pleno acceso a los servicios de telecomunicaciones continuaron, en la medida de lo posible, con sus vidas. No obstante, lamentablemente, en el Perú aún hay casos como el de los niños de zonas rurales que, para poder seguir estudiando ante el cierre de sus colegios, tienen que caminar hasta la cima de un cerro bajo condiciones climáticas adversas para captar internet((Es el caso de los niños de la aldea Qhantati Ururi (Puno), quienes deben caminar 15 km diarios durante 2 o 3 horas: https://www.lavanguardia.com/participacion/lectores-corresponsales/20200609/481672450669/brecha-educacion-pobreza-ninos-peru-escuela-confinamiento-covid-19-aprendo-en-casa.html. Ver también: https://rpp.pe/peru/puno/puno-en-plena-granizada-ninos-suben-a-un-cerro-para-conseguir-internet-y-acceder-a-clases-virtuales-noticia-1298566)).
En ese sentido, es relevante repasar las medidas del Estado que podrían ayudar a que el país esté mejor conectado, las cuales cobran mayor importancia en un contexto como el actual en el que muchos peruanos están impedidos de tener una vida normal por no contar con un adecuado acceso a los servicios de telecomunicaciones. Así, luego de mirar cifras, abordaremos cómo se articulan algunas((No trataremos sobre otras importantes medidas, como las de portabilidad numérica (fija y móvil), fomento del dinero electrónico, creación del área virtual móvil, etcétera.))de las medidas de promoción de la industria de telecomunicaciones en el Perú, que podemos dividir en dos grandes bloques: (i) medidas de fomento de la competencia en los mercados de telecomunicaciones y (ii) medidas de incentivo a la instalación de infraestructura de telecomunicaciones.
Finalmente, describiremos cómo impactaría en este esquema la aprobación de los proyectos de ley 4305/2018-CR((Presentado al Congreso el 9 de mayo de 2019. Ver: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2016.nsf/sicr/tradocestproc/CLProLey2016.nsf/Forosdebusqueda/A786952D75BC81ED052583F5007342FF?opendocument))y 4843/2019-CR((Presentado al Congreso el 24 de septiembre de 2019. Ver: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2016.nsf/sicr/tradocestproc/CLProLey2016.nsf/Forosdebusqueda/5A0CF89EA43B6F9C0525847F005BBD1C?opendocument)), que plantean, entre otros, cambiar el régimen de aprobación de los títulos habilitantes municipales para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones (de aprobación automática a evaluación previa) y de utilización de áreas y bienes de dominio público (haciéndola onerosa).
- ¿QUÉ TAN DESCONECTADO ESTÁ EL PERÚ?
El término “brecha digital” puede ayudar a determinar el nivel de conectividad que existe en el Perú. Así, este término implica la existencia de una distancia entre personas o grupos sociales con acceso a las tecnologías digitales y aquellos sin él (Selwyn y Facer, 2007, pp. 13-16). Asimismo, el Plan de Desarrollo de la Sociedad de la Información en el Perú – Agenda Digital 2.0((Aprobado por el Decreto Supremo 066-2011-PCM.)) considera como “brecha digital” a “la separación que existe entre las personas […] que utilizan las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC), como una parte rutinaria de su vida diaria y aquellas que no tienen acceso a las mismas y aunque las tengan no saben cómo usarlas” (2011, p. 69). Entonces, de existir una brecha digital considerable, no podríamos hablar de un país conectado.
Lamentablemente, este es el caso del Perú. Según el Índice de Competitividad Global 2019 del World Economic Forum, Perú se ubica en el puesto 98 de 141 en cuanto a adopción de las TIC (Schwab, 2019, pp. 460 y 462). Otra cifra reveladora en cuanto a conectividad es la de la Encuesta Residencial de Servicios de Telecomunicaciones (ERESTEL) del OSIPTEL, que advierte que al 2019 solo 78.6% de hogares peruanos contaba con un dispositivo móvil para conectarse a internet. Por su parte, según la Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO) del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), a marzo de 2020, de los hogares con computadora y servicio de internet, 62.9% pertenecen a Lima Metropolitana, 40.5% al resto urbano y solo el 5.9% a hogares rurales. Además, solo el 60.3% de la población de 6 y más años de edad del país accede a internet, lo cual implica que alrededor de 13 millones de peruanos no tienen acceso a este servicio.
Asimismo, mientras que en países de la región como Uruguay, Surinam y Brasil ya se han desplegado redes 5G (GSA, 2020), en el Perú más del 60% de las conexiones móviles aún pertenece a redes 3G (Diario Gestión, 2019). Entonces, incluso la población del país que sí cuenta con acceso a internet no cuenta con todos los beneficios que la conectividad provee, ya que solo tiene al alcance una tecnología desfasada. Consecuentemente, resulta evidente la existencia de una brecha de conectividad digital en Perú y que son las zonas rurales las que están del lado desfavorable al estar relegadas digitalmente((Cabe señalar que la situación peruana no es tan distinta a la del resto de Latinoamérica, donde el 67% de los hogares urbanos está conectado a Internet y el acceso en zonas rurales solo alcanza el 23%. En Bolivia, El Salvador, Paraguay y Perú, el porcentaje de hogares rurales que no cuentan con conexión a Internet supera el 90%. Lo que también impacta en economías más sólidas como Chile, Costa Rica y Uruguay, donde únicamente la mitad de hogares rurales están conectados (CEPAL, 2020, p.3).)).
En el Perú también existe una brecha de infraestructura en telecomunicaciones: según la Escuela de Gestión Pública de la Universidad del Pacífico, al 2021-2025 habrá una brecha de US$ 4,362 millones en telefonía móvil y de US$ 10,070 millones en banda ancha (2015, p. 3). El Plan Nacional de Infraestructura para la Competitividad, por su parte, señala que a corto plazo (5 años) se prevé una brecha en el sector de S/ 12,151 millones y a largo plazo (20 años) de S/ 20,377 millones (Ministerio de Economía y Finanzas, 2019, p. 21).
Ahora bien, para enfrentar esta situación de desconexión, arrastrada desde antes y agravada por la pandemia, el Estado cuenta con una serie de herramientas que fomentan la industria de las telecomunicaciones, basadas en dos ejes: mayor competencia y mayor infraestructura.
- PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA DE TELECOMUNICACIONES: MEDIDAS DE FOMENTO DE LA COMPETENCIA
- Acceso y uso compartido
– Acceso y uso compartido frente a restricciones administrativas: la Ley 28295, Ley que regula el acceso y uso compartido de infraestructura de uso público para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, y su Reglamento((Aprobado por el Decreto Supremo 009-2005-MTC.)) permiten a las operadoras acceder a infraestructura de telecomunicaciones o energía frente a restricciones aprobadas por la autoridad por razones de (a) medio ambiente, (b) salud pública, (c) seguridad y (d) ordenamiento territorial.
– Acceso y uso compartido ante “Proveedores Importantes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones”: regulado por el Decreto Legislativo 1019, Ley de Acceso a la Infraestructura de los Proveedores Importantes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, y la Resolución 020-2008-CD/OSIPTEL, emitidas en el marco de la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos.
Su finalidad fue permitir a las operadoras acceder a la infraestructura de estos proveedores, que son operadoras calificadas así por OSIPTEL con capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde el punto de vista de los precios y del suministro, en el respectivo mercado relevante de telecomunicaciones como resultado del (a) control de las instalaciones esenciales o (b) la utilización de su posición en el mercado. De acuerdo con el OSIPTEL, este mecanismo favorece el acceso de más operadores al mercado mayorista y promueve su competencia a nivel minorista (OSIPTEL, 2019, p. 21).
– Acceso y uso compartido para la provisión de Banda Ancha: la Ley 29904, Ley de promoción de la Banda Ancha y construcción de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica, y su Reglamento((Aprobado por el Decreto Supremo 014-2013-MTC.)) permiten a los operadores acceder a la infraestructura de energía eléctrica e hidrocarburos para el despliegue de redes de telecomunicaciones para la provisión de Banda Ancha((El artículo 4 de la Ley 29904 entiende por Banda Ancha “a la conectividad de transmisión de datos principalmente a Internet, en forma permanente y de alta velocidad, que le permite al usuario estar siempre en línea, a velocidades apropiadas para la obtención y emisión interactiva de información multimedia, y para el acceso y utilización adecuada de diversos servicios y aplicaciones de voz, datos y contenidos audiovisuales”.)). Es decir, para el despliegue de fibra óptica.
En esa lógica promocional, en todos estos casos la compartición se rige por el acuerdo entre empresas, pero, de no llegarse a uno, se puede solicitar al OSIPTEL que emita un mandato de compartición.
- Interconexión
La interconexión permite mayor conectividad y la disminución de la brecha digital al posibilitar que todo usuario pueda comunicarse con otros usuarios de la misma o de distintas operadoras. Asimismo, es una técnica asimétrica de regulación que fomenta la libre competencia y propicia la apertura del mercado de telecomunicaciones (Zegarra, 2018, p. 95). En esa lógica, OSIPTEL puede emitir mandatos de interconexión si es que las operadoras no se ponen de acuerdo sobre los términos de su relación contractual. La interconexión ha sido considerada como una obligación de las operadoras por el Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos((Artículo 14.3.)), así como de interés público y social por la Ley de Telecomunicaciones((Artículo 7. El Texto Único Ordenado de la Ley fue aprobado mediante Decreto Supremo 013-93-TCC. La interconexión también se encuentra regulada en el Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones (aprobado por el Decreto Supremo 020-2007-MTC) y en el Texto Único Ordenado de las Normas de Interconexión (aprobado por la Resolución 134-2012/CD-OSIPTEL).)).
De acuerdo con el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), unas de las principales razones por las que el servicio móvil tuvo mayor penetración que el servicio fijo durante el 2011 fueron, precisamente, las políticas de interconexión de las operadoras (2016, p. 25).
– Los Operadores Móviles Virtuales (OMV) y los Operadores de Infraestructura Móvil Rural (OIMR)
En el 2013 se publicó la Ley 30083, Ley que Establece Medidas para Fortalecer la Competencia en el Mercado de los Servicios Públicos Móviles((Su Reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo 004-2015-MTC. Posteriormente se emitieron las Normas Complementarias aplicables a los OMV (Resolución 009-2016-CD-OSIPTEL) y las Normas Complementarias aplicables a las facilidades de Red de los OIMR (Resolución 059-2017-CD-OSIPTEL).)), cuyo objeto fue dinamizar y expandir este mercado mediante la entrada de los OMV((De acuerdo con el Registro de Concesiones de Servicios Públicos Móviles como Operador Móvil Virtual, publicado por el MTC y actualizado al 4 de diciembre de 2020, hay 6 OMV inscritos: Incacel Móvil S.A, Dolphin Mobile S.A.C, Famagusta S.A.C, Guinea Mobile S.A.C, Flash Servicios Perú S.R.L e Intermax S.A.C. Fuente: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1348612/002%20Concesiones%20como%20Operador%20M%C3%B3vil%20Virtual.pdf.pdf)) y OIMR((De acuerdo con el Registro de Operadores de Infraestructura Móvil Rural, publicado por el MTC y actualizado al 17 de julio de 2020, existen 6 OIMR inscritos: Mayu Telecomunicaciones S.A.C., Andesat Perú S.A.C, Moche Inversiones S.A., Ingeniería en Gestión de Negocios y Oportunidades S.A.C., Sigma Comunicaciones S.A.C. e Internet para Todos S.A.C. Fuente: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1021695/R008_Operador_de_Infraestructura_M%C3%B3vil_Rural.pdf)). Los OMV son operadores que, sin poseer red de acceso móvil ni contar con asignación de espectro radioeléctrico, brindan servicios móviles a usuarios utilizando la red de un Operador Móvil con Red (OMR). La relación contractual entre el OMV y el OMR se rige por acuerdo de partes —sujeto a la aprobación de OSIPTEL— o el mandato de acceso e interconexión que este emita.
Por su parte, los OIMR prestan servicios portadores y operan estaciones radioeléctricas en áreas rurales y/o lugares de preferente interés social donde los OMR no han desplegado infraestructura. La relación contractual entre el OIMR y el OMR también se rige por acuerdo de partes —sujeto a la aprobación de OSIPTEL— o el mandato de provisión de facilidades de red que el regulador emita.
La entrada de estos actores ha generado nuevos esquemas de negocios que amplían la oferta con productos ajustados a las necesidades de los usuarios. Específicamente en el caso de los OIMR, han permitido la reducción de los costos de despliegue de las operadoras que buscan prestar servicios en zonas rurales pero que no cuentan con infraestructura en ellas, lo que ha posibilitado conectar a 1.6 millones de peruanos en 10,000 comunidades rurales durante su primer año de operación hasta mayo de 2020 (ComexPerú, 2020).
Sin embargo, existen factores que han limitado el desarrollo de los OMV y OIMR, tales como (a) falencias en el marco regulatorio que les generan sobrecostos, (b) inadecuadas estrategias comerciales —en el caso de los OMV— (Casas y Gamero, 2018, p. 12), (c) condiciones contractuales desfavorables —en el caso de los OIMR— (Alejandro, 2020, p. 93) y (d) otras interesantes alternativas((Nos referimos, entre otras, a la compartición de infraestructura pasiva, compartición de infraestructura activa (con o sin espectro), arrendamiento de espectro y roaming nacional.)) para competir en el mercado de servicios móviles.
- PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA DE TELECOMUNICACIONES: MEDIDAS DE FOMENTO DE LA INSTALACIÓN DE NUEVA INFRAESTRUCTURA
En el 2007 se emitió la Ley 29022, Ley para el Fortalecimiento de la Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones, con el objeto de “establecer un régimen especial y temporal en todo el territorio nacional, especialmente en áreas rurales, lugares de preferente interés social y zonas de frontera, para la instalación y desarrollo de la infraestructura necesaria para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones”((Artículo 1.)). La norma entró en vigencia al día siguiente de publicado su primer Reglamento((Aprobado por el Decreto Supremo 039-2007-MTC. El segundo reglamento de la Ley fue aprobado por el Decreto Supremo 003-2015-MTC, que derogó la anterior norma.)), el 14 de noviembre de 2007((La norma estuvo vigente por cuatro años, hasta el 2011, pero por Ley 29868 se restituyó su vigor desde el 2012 hasta el 2016. En medio de dicho periodo, en el 2014, se publicó la Ley 30228, que otorgó un plazo de cuatro años para la adecuación de la infraestructura instalada a lo dispuesto por la Ley 29022. La Ley 30228 tendrá vigencia hasta el 2022.)). Con las modificaciones de la Ley 30228, publicada el 2014, se estableció un régimen de aprobación automática para el otorgamiento de títulos habilitantes municipales para la instalación de nueva infraestructura y la gratuidad del uso de áreas y bienes de dominio público por parte de los operadores.
El gremio Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional (AFIN) señala que la Ley 29022 ha permitido un significativo despliegue de infraestructura en el país, lo que ha hecho posible la conectividad de 18 millones de smartphones en el 2019 (AFIN, 2020). No obstante, si bien estas medidas facilitaron la instalación de nueva infraestructura de telecomunicaciones, esta aún no es suficiente. En el 2015, OSIPTEL identificó que se requería instalar 14 mil antenas en el país para el 2025((Fuente: https://www.osiptel.gob.pe/Archivos/Publicaciones/BoletinOSIPTEL_E9/files/assets/common/downloads/OSIPTEL.COM%20Edici.pdf)). En ese contexto, lanzó el Ranking de Conectividad Móvil Distrital((Fuente: https://www.osiptel.gob.pe/repositorioaps/data/1/1/1/not/osiptel-ranking-distritos-mejor-calidad-movil/files/ndp_osiptel-presenta-ranking-de-distritos-mejor-calidad-telefonia-internet-movil.pdf)), que le permitió identificar y premiar a los municipios que brindan mayores facilidades para el despliegue de infraestructura de telecomunicaciones. En ese mismo sentido, la Asociación Interamericana de Empresas de Telecomunicaciones (ASIET) señaló que se necesitan más de 200 mil antenas para un óptimo funcionamiento de la tecnología 5G en el Perú (AMCHAM, 2020).
El Estado es consciente tanto de esta realidad como de la resistencia de una parte de la población a la instalación de antenas, por lo que ha realizado campañas informativas sobre los beneficios de este despliegue; por ejemplo, mediante el envío de sms en los que indica que las antenas (a) permiten que las familias estén conectadas, (b) contribuyen a la educación a distancia y los servicios de salud, (c) ayudan al desarrollo y comunicación de la ciudadanía y (d) que no son peligrosas y no contagian ninguna enfermedad.
Cabe señalar que además del régimen de la Ley 29022, en mayo de 2020 el Estado aprobó el régimen del Decreto Legislativo 1477, que tiene por objeto facilitar la instalación de infraestructura de telecomunicaciones en el contexto del brote de la COVID-19. A este régimen pueden acogerse tanto operadores de servicios públicos como proveedores de infraestructura pasiva hasta el 31 de diciembre de 2020 o por el plazo que dure la emergencia sanitaria nacional, lo que suceda primero.
- LOS PROYECTOS DE LEY 4305/2018-CR Y 4843/2019-CR
Estas iniciativas legislativas plantean modificaciones al régimen de la Ley 29022 en los siguientes aspectos:
– Cambio del régimen de aprobación de los títulos habilitantes municipales: ambos proyectos prevén el cambio de un régimen de aprobación automática a uno de evaluación previa, sujeta a silencio negativo según el proyecto de ley 4305/2018-CR y sujeta a silencio positivo según el proyecto de ley 4843/2019-CR.
– Régimen de utilización de áreas y bienes de dominio público, pasando de gratuita a onerosa.
– Promoción de la participación ciudadana: ambos proyectos establecen disposiciones que buscan garantizar la participación ciudadana (a) en el procedimiento de aprobación de los títulos habilitantes (proyecto de ley 4305/2018-CR) o, (b) en general, para el manejo sostenible, protección y recuperación de los espacios públicos (proyecto de ley 4843/2019-CR).
Si bien estas iniciativas legislativas tienen buenas intenciones al buscar que el servicio de telecomunicaciones se preste “de forma ordenada sin perjudicar los derechos de las personas y protegiendo el ambiente y los espacios públicos”((Exposición de motivos del proyecto de ley 4843/2019-CR. p. 14.)), desincentivarán el despliegue de redes pues los operadores se exponen a —entre otros— (a) plazos excesivos para la obtención de títulos habilitantes, (b) aprobación de requisitos municipales ilegales o irrazonables, (c) tasas que no guardan relación con los costos en que incurre la Administración, (d) gastos adicionales que deben presupuestar para el uso de bienes de dominio público, en contravención de las medidas promocionales del Decreto Legislativo 1014((Decreto Legislativo que establece medidas para propiciar la inversión en materia de servicios públicos y obras públicas de infraestructura, cuyo artículo 3 reconoce la gratuidad en el uso de las áreas y bienes de dominio público de propiedad del Estado, incluidos el suelo, subsuelo, y aires de caminos públicos, calles, plazas y demás bienes de dominio público, para el despliegue, mejoramiento o mantenimiento de infraestructura de redes de distribución de los servicios públicos. Fue emitido en el marco de la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos.)), ni siquiera mencionado en las iniciativas legislativas.
Así, coincidimos con ASIET, que ha declarado que las iniciativas legislativas son incompatibles con el objetivo de universalización de los servicios y con la capacidad técnica requerida para hacer frente a una demanda cada vez mayor, en el escenario de escasez de infraestructura de telecomunicaciones que se da en el Perú (ASIET, 2020).
- A MODO DE CONCLUSIÓN
El fomento de la competencia a través de los mecanismos señalados no es suficiente para el cierre de la brecha digital, razón por la cual el Estado buscó también promover la instalación de nueva infraestructura de telecomunicaciones que sostenga un estándar óptimo de calidad del servicio((Así fue reconocido en la exposición de motivos del Reglamento de la Ley 29022 aprobado por el Decreto Supremo 003-2015-MTC (p. 3). Fuente: http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2015/Abril/18/EXP-DS-003-2015-MTC.pdf)) y soporte la entrada de nuevos operadores. Entonces, de pasar a un régimen de aprobación de títulos habilitantes sujeta a evaluación previa y de hacerse oneroso el uso de bienes de dominio público, se ralentizará la instalación de nueva infraestructura de telecomunicaciones y, con ello, se afectará tanto a operadores como a usuarios.
A los operadores, en la medida que no podrán incrementar su cobertura a la velocidad que crece la demanda. Es cierto que —en teoría— la competencia puede no verse impactada pues los nuevos operadores que deseen ingresar al mercado pueden utilizar la infraestructura ya instalada mediante los mecanismos previstos en la legislación; no obstante, si no se despliegan más redes, quienes se verán más afectados son los usuarios, en tanto que (a) los no conectados —sobre todo, usuarios de zonas rurales— permanecerán en la oscuridad digital y (b) la calidad de la señal de los usuarios conectados puede disminuir o estos incluso pueden llegar a quedar desconectados. De esta manera, nos exponemos a un retroceso en la lucha por cerrar la brecha digital y la brecha de infraestructura en telecomunicaciones.
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