Angela Cámara Chumbes[1] y Nicolas Daichi Yano Tsuha[2]
- El CIADI, ventajas de ser Estado contratante y cómo le ha ido al Estado Peruano
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones («CIADI») es una organización del Banco Mundial y el principal foro de solución de controversias entre Estados e inversionistas. Fue creado a través de un tratado («Convenio CIADI») que hoy reúne a 155 estados contratantes[3]. Entre ellos, el Estado Peruano, el cual ratificó el Convenio CIADI en el año 1993[4].
Para arbitrar bajo la jurisdicción del CIADI no basta que el Estado receptor y el del inversionista hayan ratificado el Convenio CIADI; sino que debe haber, además, un acuerdo por escrito por el que las partes se sometan al centro conforme el artículo 25 he dicho tratado. Esto comúnmente se produce en contratos de inversión, leyes de arbitraje y tratados internacionales.
El Estado Peruano, además de adherirse al Convenio CIADI, ha consentido arbitrar en esta jurisdicción a través de diversos instrumentos internacionales (TBI’s y tratados multilaterales) y en la mayoría de sus Contratos de Concesión (para la resolución de controversias a partir de cierto monto). El balance de su participación en el CIADI es positivo: 3 casos con resultados desfavorables de un total de 17 casos concluidos.
A pesar de las ventajas del arbitraje internacional de inversiones y, particularmente, de la jurisdicción del CIADI[5] y el balance positivo, uno de los candidatos a la segunda vuelta de las elecciones presidenciales 2021 propuso retirar al Estado Peruano de este tratado. En el presente artículo comentamos: (i) si ello es posible y cómo se haría efectivo; y, (ii) las consecuencias del retiro desde el punto de vista jurisdiccional.
2. Factibilidad del retiro del Estado Peruano del CIADI
El artículo 71 del Convenio CIADI regula la posibilidad de retiro mediante notificación al depositario del tratado. Este no es un asunto nuevo en la Región. Bolivia, Ecuador y Venezuela, que eran Estados Contratantes, notificaron sus denuncias el 02 de mayo de 2007, 06 de julio de 2009 y 24 de enero de 2012, respectivamente.
En el Estado Peruano el Presidente puede formular la denuncia previa aprobación del Congreso, al no tratarse de un «Tratado Ejecutivo»[6]
3. Consecuencias del retiro, desde el punto de vista jurisdiccional
Realizada la denuncia, el Estado Peruano dejaría de estar sujeto a la jurisdicción del CIADI. Surgen dudas sobre: (i) si el efecto es inmediato o hay un lapso luego del cual se haría efectiva la imposibilidad de arbitrar bajo el tratado; (ii) qué sucede con arbitrajes o notificaciones de reclamación en curso y si sería posible invocar la oferta dada previamente por el Estado en otros instrumentos (TBI’s, tratados multilaterales, contratos) para arbitrar en el CIADI. Los artículos pertinentes del Convenio CIADI son el 25.1, 71 y 72 que aluden al consentimiento de las partes para arbitrar y las consecuencia de la denuncia[7]. Nos basaremos en los criterios de Tribunales arbitrales en laudos publicados de casos bajo el Convenio CIADI iniciados contra Venezuela[8] en los cuales la solicitud de arbitraje fue presentada en los 6 meses siguientes a su denuncia al Convenio CIADI producida el 06 de enero de 2021[9].
I. Fábrica de vidrios Los Andes C.A. & Owens – Illinois de Venezuela C.A.(«FAVIANCA & OIdV») v. Venezuela (CIADI ARB/12/21)[10]
FAVIANCA & OIdV presentaron su solicitud de arbitraje el 23 de julio de 2012 -un día antes del vencimiento del plazo de seis meses- al amparo del TBI entre países bajos y Venezuela y el Convenio CIADI.
Venezuela objetó la jurisdicción del CIADI señalando que «la denuncia de la República tuvo un impacto inmediato sobre su consentimiento al arbitraje presente en el Artículo 9 del TBI en la medida que, en virtud del Artículo 72 del Convenio CIADI, solo los acuerdos existentes para someter una controversia al arbitraje CIADI permanecen en vigor después de que una notificación de denuncia sea recibida por el depositario[11]«. El Tribunal consideró lo siguiente:
- Rechazó la jurisdicción basada en el consentimiento del Estado de Venezuela dado en el TBI: Señaló que «El arbitraje CIADI solo se encuentra disponible si se han cumplido las condiciones para el acceso al arbitraje CIADI en el tratado de inversión y en el Convenio CIADI[12]» y que, siendo instrumentos separados, «El hecho de que cada Parte contratante del TBI prestase su “consentimiento incondicional” al arbitraje CIADI en el Artículo 9(4) no resulta concluyente porque las Partes Contratantes del TBI no pueden en dicho instrumento alterar el status ni el alcance de sus derechos y obligaciones como Estados Contratantes del Convenio CIADI en su carácter de instrumento multilateral[13]«. En consecuencia, debía verificarse si, independientemente de lo comprometido en el TBI, aún existía jurisdicción bajo el Convenio CIADI luego de la notificación de denuncia.
- A partir de la notificación de la denuncia al Convenio CIADI, el Estado deja de estar sujeto a la jurisdicción del CIADI, salvo por aquellos casos en los ya existía un acuerdo de arbitraje perfeccionado (convenios arbitrales o arbitrajes en curso): El Tribunal interpretó los artículos 71 y 72 del Convenio CIADI y concluyó que tienen objetivos diferentes. El primero «consiste en facilitar una salida ordenada del Estado Contratante del Convenio CIADI en caso de denuncia[14]. El segundo es proteger las expectativas legítimas de quienes contaban con el consentimiento del Estado Contratante con respecto al arbitraje CIADI[15]«. Con relación a lo segundo (artículo 72), no basta una oferta unilateral del Estado a arbitrar en el CIADI (como la que contenida en un TBI). Debe haber consentimiento perfeccionado. Cuando el artículo 72 señala que la notificación de denuncia no afectará obligaciones del Estado, sus subdivisiones o de los nacionales de dicho Estado, nacidas del «consentimiento a la jurisdicción del Centro», se refiere a un consentimiento perfeccionado.
Lo contrario, explicaron, llevaría a que el Estado que denunció el Convenio CIADI podría ser parte de futuros arbitrajes durante décadas después, lo cual sería contrario a una salida ordenada. Esto perjudicaría también a otros Estados contratantes, que contribuirían a la financiación de esos arbitrajes. Si se toma en cuenta únicamente casos con acuerdos de arbitraje existentes (y arbitrajes en curso) a la fecha de la denuncia, sí habría un número identificable de casos. «También se cumpliría el objetivo de proteger las expectativas legítimas porque todo acuerdo de arbitraje ante el CIADI existente, ya sea en contratos de inversión o en tratados de inversión, se respetaría en su totalidad»[16]. Descartó que la denuncia tome por sorpresa a los inversionistas, pues es producto de un proceso previo[17].
II. Venoklim Holding B.V. (Venoklim) v. Venezuela (CIADI ARB/12/22)[18]
Venoklim presentó su solicitud el 23 de julio de 2012 -un día antes del vencimiento de los seis meses- al amparo de la Ley de Inversiones de Venezuela[19], el Tratado holandés y del Convenio CIADI.
Venezuela objetó la jurisdicción porque la solicitud debió presentarse antes de la notificación de denuncia. El Tribunal consideró lo siguiente:
- Darle efecto inmediato a la denuncia es contradictorio con el límite temporal de seis meses establecido en el artículo 71 y afecta la seguridad jurídica: el Tribunal consideró que ningún inversionista podría saber en qué momento un Estado va a denunciar el Convenio CIADI. Por ello se ha previsto el plazo de 6 meses para que los interesados actúen conforme al tratado en ese lapso[20]. El artículo 71 regula soluciones de la denuncia a futuro y el 72 consagra el respeto de derechos y obligaciones adquiridas con anterioridad a la denuncia[21]. El consentimiento al que alude este último es la simple oferta unilateral de arbitraje, no el consentimiento perfeccionado con la aceptación del inversionista que se produce con la solicitud de arbitraje[22]. En este caso la solicitud fue presentada cuando los efectos de la denuncia aún no se habían producido.
- Que el registro de la solicitud por parte de la Secretaría General del CIADI se haya producido en agosto de 2012, pasados los seis meses, es impertinente: el registro determina la fecha de iniciación del procedimiento, pero el otorgamiento del consentimiento se produce con la presentación de la solicitud[23].
III. Blue Bank International & Trust (Barbados) Ltd. («Blue Bank») v. Venezuela (CIADI ARB/12/20)[24]
Blue Bank presentó su solicitud de arbitraje el 25 de junio de 2012 -un mes antes del vencimiento del plazo de seis meses- al amparo del TBI entre Barbados y Venezuela y el Convenio CIADI.
Venezuela objetó la jurisdicción del CIADI señalando que «no es parte del Convenio del CIADI y no tenía esa condición en el momento en que se presentó este procedimiento. En ese momento, Venezuela ya había ejercido voluntariamente su derecho a denunciar el Convenio del CIADI y, por lo tanto, había retirado su consentimiento a la sumisión de las controversias a la jurisdicción del Centro (…) una vez que su notificación de denuncia del Convenio fue presentada (…) su consentimiento unilateral a someterse a arbitraje también caducó de conformidad con el Artículo 72 del Convenio[25]”. El Tribunal consideró lo siguiente:
- Concedió la jurisdicción ratione voluntatis porque la solicitud de arbitraje fue presentada oportunamente. La denuncia de Venezuela no surtió efecto hasta seis meses después de su notificación en base al artículo 71. El acuerdo de arbitraje se formó antes de que expirara dicho periodo, cuando Venezuela aún era parte del Convenio del CIADI.[26]
- La opinión separada del Presidente del Tribunal Christer Söderlund fue que una notificación de denuncia no tiene consecuencias para el consentimiento dado por un Estado parte en un TBI en relación con otro Estado: el consentimiento (unilateral o mutuo) permanecería en vigor mientras dure el TBI. En otras palabras, la disponibilidad del arbitraje del CIADI permanecería abierta no sólo durante el período de seis meses (según el artículo 71 del Convenio CIADI) sino hasta la conclusión del TBI invocado.[27]
- Tenaris S.A. y Talta – Trading E Marketing Sociedade Unipessoal Lda. («Tenaris y Talta») v. Venezuela (CIADI ARB/12/20)[28]
Tenaris y Talta presentaron su solicitud de arbitraje el 20 de julio de 2012 –cuatro días antes del vencimiento del plazo de seis meses- al amparo del “APRI Luxemburgo”, el “APRI Portugal” y el Convenio CIADI, sometiendo a la jurisdicción del CIADI diversas reclamaciones. Entre ellas, una presentada antes de la denuncia[29].
Venezuela objetó la competencia alegando que, para que la aceptación de la oferta a arbitrar sea válida y produzca el perfeccionamiento, debía cumplir los requisitos estipulados en la propia oferta que -en este caso- condicionaba el arbitraje a un plazo de negociación previo de seis meses. Así, el perfeccionamiento recién podía ocurrir el 2 de junio de 2012, luego de la denuncia al Convenio CIADI.[30]
El Tribunal rechazó la objeción porque el APRI permitía al inversionista manifestar anticipadamente su consentimiento y, simultáneamente, declarar su opción por el arbitraje CIADI[31]. Consideró que en el APRI Venezuela expresó su “consentimiento irrevocable por adelantado” para someter disputas con inversionistas protegidos a arbitraje internacional (incluyendo arbitraje CIADI) y que la oferta a arbitrar podía ser aceptada anticipadamente. Al notificar el reclamo -antes de la denuncia- Tenaris y Talta consintieron también el arbitraje, de manera anticipada.
4. Conclusión
Notificada la denuncia del Convenio CIADI, no se discute que seguirían bajo jurisdicción del CIADI casos originados de convenios arbitrales y aquellos ya iniciados ante el CIADI; sin embargo, no hay un criterio uniforme sobre posteriores solicitudes basadas en TBI’s o tratados multilaterales (si sería posible tener jurisdicción en absoluto o dentro de los seis meses). Por ello, si es inminente una denuncia, no descartamos que se presenten solicitudes de arbitraje o, por lo menos, notificaciones de reclamación, para no perder jurisdicción[32]. Esto se sumaría a las 10 notificaciones de arbitraje que el Estado Peruano ha recibido desde el 2020.
En todo caso, si la jurisdicción CIADI no es una alternativa, el inversionista tendría que evaluar si los tratados vigentes o contratos suscritos ofrecen otras posibilidades de arbitraje (por ejemplo, arbitraje ad hoc) o acudir al mecanismo complementario del propio CIADI, aunque en este caso no contará con los beneficios del Convenio CIADI (por ejemplo, el laudo sí deberá pasar por un procedo previo de reconocimiento para ser ejecutado).
[1] Abogada por la PUCP con estudios en Arbitraje Comercial Internacional y de Inversiones por la American University Washington College of Law y la Escuela de Postgrado de la Universidad del Pacífico; así como en Derecho Internacional por Center for American and International Law. Asociada principal del Área de Litigios y Solución de Controversias del Estudio Echecopar asociado a Baker Mckenzie. Miembro de Peruvian Young Arbitrators y Arbitral Women.
[2] Estudiante de último año de la carrera de Derecho en la Universidad del Pacífico.
[3] Estados que suscribieron y ratificaron el Tratado.
[4] El sometimiento al CIADI fue aprobado por Resolución Legislativa N° 26210.
[5] Los beneficios del arbitraje de inversiones, en general, y particularmente del CIADI, son -entre otros- los siguientes: (i) los Estados contratantes participan en los órganos de gobierno del CIADI, pueden proponer enmiendas y nominar miembros del panel de conciliadores y árbitros; asimismo, conforme al artículo 27.1 del Convenio CIADI, al tener la obligación de abstenerse de ejercer protección diplomática, dejan de estar expuestos a ello por parte de otros Estados contratantes; (iii) de suscitarse un arbitraje, el inversionista extranjero y el Estado contratante eligen, cada uno, a un árbitro de su confianza, experto en la materia. El arbitraje -y anulaciones, si se diera el caso- se sujetan a reglas estándares y se llevan a cabo con el apoyo institucional del CIADI; (iv) los laudos bajo el Convenio CIADI no requieren ser reconocidos en el país para su posterior ejecución; entre otros. Lo mencionado no solo fomenta la inversión extranjera en el Estado contratante, sino además da mayor seguridad a la inversión de sus propios nacionales en otros Estados contratantes.
[6] Se denominan Tratados Ejecutivos aquellos que no se encuentran comprendidos dentro de los alcances del artículo 56 de la Constitución, el cual establece que «Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos Humanos. 2. Soberanía, dominio o integridad del Estado. 3. Defensa Nacional. 4. Obligaciones financieras del Estado. También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución». El artículo 57 de la Constitución establece que: «(…) La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de éste». El Convenio CIADI no califica como Tratado Ejecutivo. Su aprobación fue mediante Resolución Legislativa N° 26210, por la cual el Congreso aprobó la adhesión del Estado Peruano.
[7] «Artículo 25 (1).- La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado».
«Artículo 71.- Todo Estado Contratante podrá denunciar este Convenio mediante notificación escrita dirigida al depositario del mismo. La denuncia producirá efecto seis meses después del recibo de dicha notificación».
«Artículo 72.- Las notificaciones de un Estado Contratante hechas al amparo de los Artículos 70 y 71 no afectarán a los derechos y obligaciones, conforme a este Convenio, de dicho Estado, sus subdivisiones políticas u organismos públicos, o de los nacionales de dicho Estado nacidos del consentimiento a la jurisdicción del Centro dado por alguno de ellos con anterioridad al recibo de dicha notificación por el depositario».
[8] No hemos ubicado laudos publicados bajo jurisdicción CIADI de casos que involucren a Ecuador y Bolivia.
[9] El plazo de 6 meses obedece a que según el artículo 71 del Convenio CIADI, la denuncia solo produciría efectos pasado ese periodo.
[10] Caso resuelto por Hi-Taek Shin, Yves Fortier y Zachay Douglas el 13 de noviembre de 2017.
[11] Fundamento 252 del Laudo.
[12] Fundamento 261 del Laudo.
[13] Fundamento 261 del Laudo.
[14] Ello estaría vinculado a derechos y obligaciones del Estado contratante en virtud del Convenio CIADI, distintos a temas jurisdiccionales. Por ejemplo, su participación en órganos de gobierno o su obligación de aportar financiamiento.
[15] Fundamento 288 del Laudo.
[16] Fundamento 288 del Laudo.
[17] Fundamento 289 del Laudo.
[18] Caso resuelto por Enrique Gómez Pinzón (con opinión concurrente y disidente), Rodrigo Oreamuno e Yves Derains el 3 de abril de 2015.
[19] El Tribunal interpretó el texto de la Ley de Inversiones de Venezuela y descartó que tuviera un consentimiento autónomo de someterse a la jurisdicción del CIADI, sino que reenvía al arbitraje internacional previsto en tratados o acuerdos de inversión (como el Tratado Holandés).
[20] Fundamento 63 del Laudo
[21] Fundamento 64 del Laudo
[22] Fundamento 65 del Laudo
[23] Fundamento 76 del Laudo.
[24] Caso resuelto por Christer Söderlund, George Bermann y Loretta Malintoppi el 26 de abril de 2017.
[25] Fundamento 51.a. del Laudo.
[26] Fundamento 120 del Laudo.
[27] Fundamento 45 de la opinión separada.
[28] Caso resuelto por Juan Fernández-Armesto, Enrique Gómez Pinzón y Brigitte Stern el 12 de diciembre de 2016.
[29] 2 de diciembre de 2011.
[30] Fundamentos 107-113 del Laudo.
[31] Fundamento 143 del Laudo.
[32] Aunque podría obedecer a las políticas en general que se venían adoptando, en el caso de Venezuela se presentaron 9 solicitudes de arbitraje ante el CIADI el mismo año en que denunció el tratado.
