Mediante Sentencia de Casación N° 7634-2017, la Corte Suprema del Poder Judicial declaró infundados los recursos de casación interpuestos por el grupo de empresas sancionadas por el Indecopi por la vulneración de las normas de libre competencia consistente en una supuesta repartición del mercado de oxígeno en las licitaciones públicas convocadas por EsSalud.
Más allá de evaluar los fundamentos expuestos sobre el caso en concreto que llevaron a la Corte Suprema a declarar infundados los recursos de casación interpuestos, llama la atención particularmente el argumento expuesto por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema respecto a la configuración o no de la subsanación voluntaria como causal eximente de responsabilidad alegado por una de las partes((El presente artículo no pretende señalar que se debió declarar fundado el extremo alegado por uno de los recurrentes respecto a la aplicación de la subsanación voluntaria como causal eximente, ya que eso es materia de un análisis del caso en concreto que hemos señalado no se entrará a discutir.)).
Al respecto, la Sala en la sentencia señala textualmente: “la empresa recurrente sostiene principalmente que se debió aplicar el artículo 236-A de la Ley N° 27444 por cuanto se ha subsanado la infracción; sin embargo, para la aplicación de la subsanación voluntaria, debe asumirse que existe infracción, lo cual no ha sido reconocido por la empresa recurrente. De otra forma, no podría subsanarse ninguna infracción”.
La Corte Suprema confunde las figuras de la subsanación voluntaria y del reconocimiento de la comisión de la infracción claramente diferenciadas en el artículo 236-A((Corresponde al artículo 257 del TUO de la Ley 27444.)) de la Ley 27444, la primera como condición eximente de responsabilidad administrativa y la segunda como condición atenuante, con la correspondiente consecuencia de reducción de la multa a imponer.
Interpretar, como lo hace la Corte Suprema, que para la aplicación de la subsanación voluntaria como la causal eximente de responsabilidad primero tiene que reconocerse la comisión de la infracción no solo transgrede lo previsto en la Ley 27444, al exigir concurrencia no prevista en la norma, sino que a su vez implica limitar el derecho defensa del administrado y restringir la aplicación del principio de licitud que rige todo ejercicio de la potestad sancionadora. Las restricciones impuestas vía interpretación o reglamentaria a la aplicación de esta figura solo generan un desincentivo para su utilización por parte de los administrados y que esta no cumpla la finalidad prevista por el legislador, esto es, que se prefiera la acción reparadora espontánea del administrado responsable antes que realizar diligencias preliminares e iniciar el procedimiento sancionador con todos los costos que ello involucra ((Ministerio de Justicia (MINJUS) (2017). Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador: actualizada con el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Guía para asesores jurídicos del Estado (2da ed.).)).
Sin duda este es un capítulo más de las variadas interpretaciones surgidas respecto de la configuración de la subsanación voluntaria como causal eximente de responsabilidad. No en pocas ocasiones entidades de la Administración Pública se han encargado, ya sea a través de jurisprudencia o mediante normas reglamentarias, de restringir la aplicación de esta figura((Algunos ejemplos contenidos en la Resolución SBS N° 2755-2018, Resolución N° 035-2018-SMV-01, Resolución de Consejo Directivo N° 006-2019-OEFA/CD.)) aun cuando la Ley 27444 es clara en establecer las condiciones y requisitos para su aplicación y que obedece a un enfoque de regulación responsiva, definido como aquel en que la autoridad solo utilizará la sanción (multas o inhabilitación) como último recurso (ubicadas hacia la cumbre de la pirámide) en tanto haya agotado las opciones más persuasivas desde el comienzo de la relación (ubicadas en la base de la pirámide)((Ochoa Mendoza, F. (2018). Alternativas a la regulación tradicional: más allá del comando y control. En Más allá del análisis económico de la regulación. Pontificia Universidad Católica del Ecuador. El autor en referencia a la pirámide de cumplimiento de Ayres y Braithwaite (1992).)), enfoque responsivo que algunas Entidades se resisten a entender y que esperemos el Poder Judicial se rectifique en sus próximas resoluciones judiciales.
