Considerando que el mundo se detuvo producto de las medidas de inmovilización que se adoptaron a raíz del brote y expansión del COVID-19, nos debemos preguntar cómo esto afecta el desarrollo de los principales proyectos de infraestructura en el Perú y analizar las principales trabas que se vienen presentando para su reactivación. Este artículo pretende abordar la situación actual de los proyectos de inversión pública, específicamente desarrollado bajo el ámbito de las Asociaciones Público-Privadas (“APP”), las principales trabas que se han presentado para su reactivación y, finalmente, busca llamarnos a la reflexión sobre las medidas a implementar a fin de inyectar dinamismo en el desarrollo de estos proyectos, los cuales son imprescindibles para el avance de sectores que atienden las necesidades más urgentes de nuestro país en medio de la crisis en la que nos encontramos.
Precisamente, la falta de atención de los sectores prioritarios se debe a que no se han llevado a cabo, de manera integral, las tan ansiadas reformas estructurales, que permitirían de una manera y otra, afrontar en mejores condiciones la crisis mundial provocada por el COVID-19. Por ello, salta a la luz la imperiosa necesidad de promover el desarrollo de los grandes proyectos de inversión, que se desarrollan en su mayoría bajo el régimen de las APP, toda vez que buscan atender las necesidades más básicas de la población. Si bien un paso importante para lograr ello, se encuentra reflejado en el Plan Nacional de Infraestructura para la Competitividad (“PNIC”), aprobado mediante Decreto Supremo 238-2019-EF, se debe advertir que este documento también demanda de que exista una adecuada voluntad política y un sano involucramiento de los sectores para lograr su óptima implementación. En otras palabras, se requiere que el sector público trabaje de manera conjunta y transparente, apuntando hacia un mismo horizonte, que les permita lograr que la planificación realizada se convierta en realidad.
Por lo expuesto, resulta fundamental conocer la situación actual de nuestro país en materia de APP, los retos que estos proyectos enfrentan en medio de la crisis del COVID-19 y los elementos que proponemos tomar en cuenta a fin de impulsar la reactivación de inversiones en los sectores más importantes -como el sector salud-, que son piezas clave para la atención de necesidades básicas de la población, así como afrontar la situación de crisis en la que nos encontramos.
- Importancia de los proyectos desarrollados bajo la modalidad de Asociaciones Público-Privadas:
Los proyectos desarrollados bajo la modalidad de APP son de gran envergadura y cuentan con componente de inversión importante; a través de estos se pueden desarrollas infraestructuras de uso público, proveer servicios públicos o vinculados a estos. Quien los ejecuta asume la operación y mantenimiento de la infraestructura implementada, la cual se encuentra bajo su explotación exclusiva, por un periodo importante de tiempo. Así, la gestión de estos proyectos se transfiere a los privados, quienes son los encargados de conseguir el financiamiento necesario para su implementación, de diseñar y construir las obras que fueran requeridas, conseguir el equipamiento para la prestación del servicio -cumpliendo con los estándares de calidad definidos por el Estado- y así lograr la satisfacción de los intereses de sectores importantes de la población.
Ahora bien, bajo el régimen de las APP, un Gobierno puede satisfacer las necesidades básicas de la población, sin necesidad de realizar un gasto directo o afectar un monto de su presupuesto. Cuando los proyectos son rentables por sí mismos, se considerará que son autosostenibles, por lo que el aseguramiento financiero y/o no financiero otorgado por el sector público, en estos casos, es bastante reducida. Sin embargo, existen otros supuestos, en los que la participación del Gobierno se incrementa, puesto que, para el desarrollo adecuado de los proyectos se requiere contar con un cofinanciamiento del Estado, es decir, con un respaldo por parte del Gobierno, el que se le asegure al privado que recuperará la inversión realizada. Estos proyectos en lo que no existe una rentabilidad asegurada, son, precisamente, aquellos en los que el beneficio social es mayor, lo cual justifica su implementación y desarrollo.
En tal sentido, las APP se han convertido en un mecanismo alternativo a la contratación pública regular -bajo el marco de la Ley 30225 y su Reglamento- que se considera idóneo para reducir la brecha de infraestructura de acceso básico. De acuerdo con el PNIC, se cuenta con una brecha de S/ 363.452 Millones de Soles, en comparación con países desarrollados:
a) En el corto plazo (5 años), la referida brecha ascendería a S/ 117.183 Millones de Soles, a efectos de alcanzar los niveles de acceso básico de infraestructura de un país con nuestras características socioeconómicas y geográficas. El 31% de la brecha se concentra en los sectores: transportes, seguido de los sectores saneamiento (25%), salud (24%) y telecomunicaciones (10%).
b) En el largo plazo (veinte años), la brecha de acceso básico es de 363.452 Millones de Soles a fin de alcanzar niveles de acceso básico de infraestructura de grupos de países más desarrollados, como la OCDE. El 44% de la referida brecha se concentra en: el sector transportes, seguido de los sectores saneamiento (20%), salud (16%) y agua (7%).
Por tanto, el esfuerzo realizado a través del PNIC resulta importante, en tanto busca lograr una mejor asignación de los recursos disponibles a nivel nacional. Esto debería ser una prioridad en las políticas implementados por el Estado, considerando la importante brecha de infraestructura existente, y principalmente, tomando en cuenta que los sectores que requieren ser atendidos de manera urgente, son los que ayudarán a afrontar la crisis que venimos atravesando.
- Principales problemas que frenan el desarrollo de las APP:
El gran potencial de las APP se ha visto frenado, en los últimos años, por las investigaciones realizadas debido a los actos de corrupción, los cuales han retrasado la implementación y ejecución de grandes proyectos de inversión. A manera de ejemplo, en el año 2019 solo se han entregado en concesión dos proyectos bajo la modalidad de APP((El primero es el denominado “Sistema de Tratamiento de Aguas Residuales de la Cuenca del Lago Titicaca”, proyecto cofinanciado por el Estado Peruano que fue adjudicado en el segundo trimestre del 2019, y el segundo es el “Enlace Kv La Niña – Piura, Subestaciones, Líneas y Ampliaciones Asociadas”, Enlace 220 Kv Pariñas – Nuevo Tumbes, Subestaciones y Ampliaciones Asociadas” y Enlace 220 Kv Tingo María – Aguaytía, Subestaciones, Líneas y Ampliaciones Asociadas”, adjudicados en el cuarto trimestre del mismo año.)), conforme esto consta en el portal institucional de ProInversíón ((Portal web de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – ProInversión https://www.proinversion.gob.pe/modulos/jer/PlantillaPopUp.aspx?ARE=0&PFL=0&JER=5915 (Revisión realizada el 29 de junio de 2020 a las 14.00 horas).)). Conviene señalar que, a mediados del 2019, se redujo gran parte de la cartera de proyectos inicialmente prevista para dicho periodo (18 proyectos en su totalidad). Así, quedaron en cartera 6 proyectos, es decir, un tercio de los que fueron inicialmente propuestos, y finalmente, solo fueron adjudicados 2 de estos.
La participación de la inversión privada se ha desacelerado debido a que, principalmente, no se viene generando un entorno adecuado para la ejecución de nuevos proyectos de envergadura, como son que se realizan bajo el marco legal de las APP. Dentro de los factores que se pueden detectar tenemos principalmente la inestabilidad política por la que viene atravesando nuestro país y la poca seguridad jurídica que pueden percibir los inversionistas, lo cual se puede ver reflejado en las decisiones adoptadas a nivel de los distintos niveles de Gobierno. A esto también debemos añadir el debilitamiento de las instituciones públicas en su rol de entes promotores de la inversión privada, entre otros factores.
La crisis generada por el COVID-19, también ha golpeado el desarrollo de los proyectos de inversión que se encuentran en ejecución, puesto que se han generado una serie de situaciones y adoptado medidas que han incrementado la incertidumbre en los inversionistas. Precisamente, esto se puede observar no solo a nivel de los proyectos desarrollado bajo el régimen de APP, sino también en el ámbito de los proyectos de obra pública, los cuales se han visto afectados en sus ingresos y/o costos, con motivo de la entrada en vigencia de normas que han tenido un impacto en las obligaciones asumidas por los contratistas, e incluso que pretenden modificar los alcances de los contratos suscritos a la fecha
Recientemente, una de las medidas que ha recibido mayores críticas se encuentra referida a la promulgación de la Ley 31018, la cual fue emitida y publicada por el Congreso de la República a pesar de las observaciones realizadas por el Poder Ejecutivo ((En la fecha de entrada en vigencia de la referida norma, el Gobierno ya había suspendido el cobro de peajes en las carreteras que se encuentran bajo la administración de PROVIAS NACIONAL (24 peajes) y los cobrados en las concesiones cofinanciadas (32 peajes adicionales). En estos proyectos es el Estado Peruano el encargado de gestionar o administrar la vía directamente vías o de garantizar un pago por operación y mantenimiento de la vía a favor del Concesionario de la vía de manera independiente a los ingresos obtenidos mediante peaje, respectivamente.
Estas primeras medidas adoptadas por el Gobierno habrían obedecido a que desde el Ministerio de Transportes y Comunicaciones se habrían realizado estudios técnicos que determinaron la existencia de un riesgo importante. Así, se habría advertido que el cobro de los peajes podría impactar la cadena de suministros de los principales productos a nivel nacional, lo cual responde a las declaraciones realizadas por el titular del sector a importantes medios locales. )). Esta norma tiene como objeto la suspensión de los cobros de peajes en todas las concesiones viales de ámbito nacional, regional o local, y a su vez, impide que los concesionarios puedan reclamar alguna compensación por la suspensión de sus ingresos. Es decir, además de impedirse a los concesionarios realizar el cobro del peaje -lo cual en el caso de las concesiones autosostenibles constituye su principal fuente de ingresos-, también les restringe la posibilidad de aplicar algún mecanismo contractual para intentar mitigar esta pérdida de ingresos; tales como, la aplicación de cláusulas de garantía tarifaria o IMAG, las cuales son consideradas como una “compensación” a favor de los concesionarios, que también se encontraría impedida por la Ley 31018 ((Lo antes señalado ha generado posiciones encontradas en el Gobierno debido al carácter inconstitucional de la norma, lo cual ha conllevado, por un lado, a que el Poder Ejecutivo presente una acción de inconstitucionalidad contra la referida norma, y por otro, que los concesionarios afectados presenten Acciones de Amparo acompañadas de medidas cautelares por resultar afectados de manera grave sus derechos constitucionales. Sin perjuicio de ello, quedan las puertas abiertas para que estos últimos inicien los arbitrajes de inversión en función al impacto que esta medida hubiese podido tener sobre sus ingresos.)).
En general, la crisis provocada por el COVID-19 ha generado diversos problemas en el desarrollo de los proyectos de APP, por lo que, a continuación, procederemos a describir algunas de las medidas adoptadas por los concesionarios a fin de intentar mitigar los efectos provocados por el Estado de Emergencia Nacional, las cuales se describen a continuación:
(i) Suspensión de Obligaciones por caso fortuito o fuerza mayor: el brote y expansión del COVID 19 se ha tomado como una medida que impacta directamente en la ejecución de las obligaciones asumidas por el concesionario, puesto que por sus características responde a un evento extraordinario, imprevisible e irresistible. En ese sentido, la suspensión de obligaciones invocada por los concesionarios busca liberarlos de responsabilidad o de posibles penalizaciones o sanciones, frente a aquellas prestaciones afectadas por el evento de fuerza mayor.
Es otras palabras, la parte que invoca esta cláusula es aquella que no podrá cumplir con una determinada obligación o lo hará de manera parcial, tardía o defectuosa debido a la ocurrencia de un evento que califica como caso fortuito o fuerza mayor. Por tanto, la suspensión de obligaciones se ha convertido en una medida necesaria en las concesiones que han sufrido impactos directos o indirectos por la expansión del COVID-19, y que no pueden asegurar el nivel de cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
(ii) Ampliación del plazo de la concesión: la ampliación de plazo afecta la extensión o el periodo de vigencia del contrato de concesión. Esta es una medida que puede ser aplicada de manera conjunta a la suspensión de obligaciones, con motivo de la ocurrencia de un evento de cado fortuito y/o fuerza mayor. De esta manera, por un periodo similar al que dure la suspensión de obligaciones solicitada (teniendo en cuenta su envergadura), se entenderá extendido el plazo de la concesión de manera automática, conforme se ha previsto en algunos contratos de concesión.
Esto es así, puesto que la existencia de un hecho no imputable a la parte que lo invoca -en este caso el concesionario- que además resulta ser extraordinario, imprevisible e irresistible; hace que este no pueda cumplir con sus obligaciones contractuales, y por ende, explotar con normalidad el proyecto a su cargo. En tal sentido, se le otorga a este parte un mayor plazo para garantizar el cumplimiento de las obligaciones afectadas y, con ello, la disminución de los posibles perjuicios generados por una afectación en sus ingresos y/o costos. Así, el mayor plazo de concesión también busca -de cierta manera- que el impacto económico ocasionado al concesionario sea compensado((Sin embargo, se debe tener en cuenta que el mayor plazo otorgado a un concesionario no implica necesariamente una compensación económica por todos los perjuicios que se le hubiesen ocasionado durante la suspensión; sobre todo porque el mayor plazo otorgado a su favor no permite recuperar el valor del dinero “perdido”, en el tiempo. Por ello, resulta fundamental que cada caso sea analizado, en función a sus particularidades.)).
(iii) Restablecimiento del equilibrio económico financiero: este mecanismo contractual permite a los concesionarios, en aplicación de una formula predeterminada en sus contratos, recuperar el desbalance generado entre sus ingresos y/o costos dentro de un determinado ejercicio anual, el cual, en la mayoría de los casos, deberá ser superior al 10%((Por ejemplo, la exigencia de cumplir con este porcentaje no se presenta en algunos proyectos bajo competencia del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento. )).
Sin embargo, se debe advertir que se requieren cumplir con una serie de requisitos para que los concesionarios puedan acceder a esta fórmula de restablecimiento del equilibrio económico de los contratos, y el principal se encuentra referido a la existencia de una norma con carácter exclusivo que afecte los ingresos y/o costos del proyecto, y que ello supere el porcentaje exigido en el Contrato de Concesión. Con excepción del sector vial, que resultó afectado con la Ley 31018, en otros sectores, si bien se podría indicar que han tenido impacto en sus ingresos y/o costos, producto de la crisis generada por el COVID-19, resulta cuestionable si es que podrán cumplir con el requisito de la norma de afectación directa antes indicada.
Por ello, esta posible solución puede ser bastante difícil de ser aplicada y aceptada en el caso particular de las concesiones de distintos sectores((Todo esto sin perjuicio de que los concesionarios puedan aplicar el mecanismo de solución de controversias)).
Las medidas antes descritas si bien pueden ser útiles para viabilizar los proyectos, son insuficientes. Esto debido a que los concesionarios al asumir los proyectos que tienen a su cargo, realizaron cálculos y proyecciones, que no se van a poder cumplir debido a que el desarrollo regular de los mismos ha resultado impactado por un hecho extraordinario, imprevisible e irresistible, como el COVID-19; cuyo impacto, además, si no es tratado de manera adecuada, puede poner en riesgo la continuidad de los proyectos en ejecución y reducir el posible interés de nuevas inversiones en el desarrollo y ejecución de nuevos proyectos.
Teniendo en cuenta lo antes señalado, se debe advertir que el principal impacto que ha tenido el COVID-19 en los proyectos de inversión se encuentra referido a los costos que los concesionarios deberán asumir a fin de cumplir con el alcance de sus contratos, así como en el plazo con el cuentan para cumplir con sus obligaciones. Esto sin perjuicio de los niveles de ingreso que resultarán evidentemente afectados, sobre todo, en las concesiones autosostenibles que, dependiendo del sector que se desarrollen, resultarán golpeadas debido a importantes disminuciones de demanda.
Ahora bien, la situación se agrava si es que los titulares de los proyectos de inversión se encuentran en fases de ejecución de obra, puesto que la “nueva normalidad” en la que vivimos requiere que, para el desarrollo de este tipo de trabajos, se implemente un Protocolo Sanitario, que involucra asumir una serie de prestaciones, y por ende, de costos a fin de evitar el contagio entre los trabajadores y operarios dedicados a un determinado proyecto. Por tanto, la implementación de estas medidas tendrá un impacto directo en el presupuesto estimado inicialmente por los concesionarios, como consecuencia de la situación generada en el Estado de Emergencia Nacional.
- Medidas a implementar a fin de inyectar mayor dinamismo y asegurar la continuidad de los proyectos de APP:
A fin de evitar que los proyectos en ejecución resulten comprometidos y/o que se presenten incumplimientos motivados por la falta de recursos o de financiamiento necesario para que los concesionarios den cumplimiento a las nuevas obligaciones derivadas de la ejecución de sus actividades, en el marco del Estado de Emergencia Nacional, corresponde que la entidad que actúa como concedente en los proyectos de inversión, muestre una posición clara y coherente respecto a las medidas que adoptará a fin de reconocer los mayores costos que los concesionarios se ven en la necesidad de asumir y afrontar para asegurar el desarrollo de los proyectos a su cargo.
En este contexto, resulta oportuno recalcar que, en el régimen de contratación de obras públicas, desarrolladas bajo el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, se han adoptado medidas que habilitan a las entidades a otorgar un reconocimiento económico a favor de los contratistas, con motivo de los sobrecostos generados durante la etapa de ejecución de obras, en el marco del Estado de Emergencia Nacional. Así, mediante Decreto Legislativo 1486 y mediante una norma complementaria recaída en la Resolución 061-2020-OSCE/PRE, se han establecido las medidas o vías concretas que los contratistas pueden invocar a fin de solicitar el reconocimiento de los mayores costos generados a consecuencia del brote y expansión del COVID-19, en la etapa de ejecución de los proyectos a su cargo((Conviene tener en cuenta que incluso los proyectos ejecutados bajo el régimen de contrataciones con el Estado se encuentran teniendo dificultades al intentar obtener un mayor reconocimiento de los costos asociados a su ejecución, así como para solicitar ampliaciones de plazo, debido a que las Entidades se encuentran poniendo trabas para conceder dichos reconocimientos, a pesar de que se cuenta con un marco legal que las obliga a realizar estos reconocimientos a favor de los contratistas a cargo de la ejecución de obras públicas)).
Precisamente, el marco normativo previamente indicado responde a una necesidad concreta que subyace a todos los proyectos de infraestructura de uso público, en los que se han generado sobrecostos importantes, cuyos impactos globales aún no se pueden medir en la actualidad, pero que ameritan ser analizados y consensuados entre los concedentes y concesionarios de distintos sectores. Todo ello, con la finalidad de evitar que se generen controversias en materia de inversión, que lejos de coadyuvar al desarrollo de importantes sectores del país, únicamente los estancarían.
Adicionalmente, resulta importante que el Gobierno, tomando como base lo dispuesto en el PNIC, cumpla con ejecutar los proyectos que permitirían acortar las brechas de inversión en infraestructura de acceso básico. Principalmente, el sector salud es uno de los que, prioritariamente, debe ser atendido debido al importante retraso que experimenta desde hace dos décadas y a las necesidades urgentes de contar con hospitales y mejores servicios hospitalarios para afrontar la crisis por la que estamos pasando. Si bien en el Perú existen 8,273 establecimientos de salud, únicamente 364 hospitales a nivel nacional cuentan con la infraestructura necesaria y proveen los servicios médicos completos. En otras palabras, únicamente 4.4% de los establecimientos de salud a nivel nacional pueden cumplir con atender necesidades realmente urgentes en materia de salud, como las que venimos experimentado con motivo de la pandemia mundial provocada por el COVID-19.
Sin lugar a dudas, el Gobierno debe asumir un rol importante a fin de liderar los procesos de promoción de la inversión, licitar los proyectos y procurar que su ejecución se realice de manera eficiente. Si bien un avance importante se encuentra en la suscripción de los convenios de asistencia técnica de Gobierno a Gobierno ((A la fecha, se han firmados convenios de asistencia técnica con el Gobierno de Francia para la ejecución de dos proyectos hospitalarios (Hospital Sergio Bernales en Lima y el Hospital Antonio Lorena en Cusco), así como con el Gobierno de Reino Unido, el cual ha sido suscrito por la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios, que involucra la ejecución de 15 hospitales en 5 regiones distintas, cuyo horizonte de ejecución se extiende hasta mediados del 2022. )), la ejecución de los grandes proyectos de inversión pública -siguiendo los objetivos y metas del PNIC- demandan que estos se realicen de manera eficiente y respaldada de voluntad política. Esta última asegurará que, de manera independiente al cambio de régimen, el Gobierno de turno pueda seguir una misma hoja de ruta y asegurar la ejecución de los proyectos priorizados, los cuales cubrirán necesidades básicas en distintas regiones de nuestro país.
Para dichos efectos, tanto el régimen de contratación bajo la modalidad de APP, como otros regímenes especiales que se pueden llevar a cabo en el Perú -por ejemplo, aquellos a cargo de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios y el DU 021-2020- son instrumentos importantes para alcanzar mayor bienestar, así como el desarrollo no solo en la cantidad (cobertura), sino también en la calidad de los servicios públicos que se brindan en nuestro país.
Por tanto, corresponde que el Gobierno busque soluciones claras para viabilizar la ejecución de los proyectos que se encuentran siendo afectados por las medidas a ser adoptadas en el Estado de Emergencia. De esta manera, se generará mayor seguridad en los inversionistas, con miras a promover la inversión privada y cumplir con cerrar las brechas de infraestructura existentes en nuestro país. Todo lo cual, impactará en generar mayor dinamismo en el desarrollo de proyectos de inversión pública, los cuales son imprescindibles para asegurar el avance y desarrollo de los sectores que atienden las necesidades más urgentes y básicas de la población.
