por Jorge López Fung*
Durante los últimos años se ha cuestionado la utilidad de la producción de documentos en el arbitraje internacional. Como predestinado a no restringir esta discusión al aspecto teórico, tuve la mala experiencia (o fortuna) de enfrentar este procedimiento probatorio en un arbitraje de casi una tonelada de documentos exhibidos, una contraparte poco cooperadora y, lo más preocupante, un tribunal arbitral que no supervisó dirigió ni controló adecuadamente esta etapa. Llegué a la conclusión que, en efecto, las críticas a la producción de documentos no son gratuitas. Los altos costos, la resolución de la disputa prolongada y la ineficiencia de esta etapa probatoria, eran palpables.
Siempre en la búsqueda de un proceso arbitral más útil y menos perjudicial para las partes, la comunidad arbitral se ha preocupado por brindar posibles soluciones a los problemas detectados. Las medidas inmediatas que se han propuesto van desde la eliminación directa, pedidos más restringidos o la no supresión de la producción de documentos como regla estándar en el arbitraje internacional. La idea de esta publicación no es abrir nuevamente la discusión, pues las posiciones son claras y el lector podrá profundizar al respecto a través de las fuentes citadas en la bibliografía.
Sin embargo, llama particularmente la atención la poca precisión para abordar el hecho generador de los problemas. Se ha venido tratando al sistema de producción de documentos de manera injusta, asociándola como principal causante de que los arbitrajes sean más costosos, duraderos e ineficientes. Ese es el motivo por el cual podemos encontrar posturas tan radicales como que este procedimiento probatorio deje de ser regla estándar o que se practique como la exhibición propia de los sistemas judiciales del civil law. Considero, respetuosamente, que jamás se encontrará una solución adecuada si es que previamente no se sabe cómo se originan.
Por ello, retrocediendo un paso, se analizará si el problema es la calidad de la herramienta o la forma en que el carpintero la usa.
I. Sobre el mal llamado “discovery arbitral”
Injustamente se ha asociado la producción de documentos del arbitraje con el procedimiento pre-trial del litigio judicial americano (“American discovery”), mediante el cual las partes interrogan testigos o mutuamente se revelan documentos que están bajo su posesión, custodia o poder, relacionados con cualquier asunto litigioso entre ellos. Esta confusión ha generado una suerte de temor o sugestión en muchos practitioners que miran de manera reticente esta práctica probatoria por los abusos que se podrían generar en las cortes federales de los Estados Unidos (“fishing expedition”, “document hunting” o “unreasonable burden”).
Los pedidos de exhibición documental en el American discovery suelen ser muy amplios, por lo que su práctica generalmente supone una carga intolerable, en términos de costo, tiempo y esfuerzo para ambas partes y los jueces. Algunos especialistas han reportado que este procedimiento podría ser considerado un “monster” o “tsunami”, debido a la gigantesca cantidad de documentos que generalmente se exhiben. Sin embargo, esto no existe – o no debería existir – en el arbitraje internacional.
Lo que sí existe en el arbitraje internacional es un procedimiento de producción de documentos relevantes y pertinentes, bastante restringido por categorías, sujeto a privilegios que facultan a las partes requeridas a oponerse a la exhibición por causales específicas, y con sanciones que deben ser aplicadas a quienes la practiquen abusivamente. Este procedimiento probatorio no se practica como asunto pre-trial y no se materializa como un requerimiento indiscriminado de información que le dé sentido al caso de una de las partes, sino que el objetivo es la exhibición de documentos que por diversas razones no se encuentra en poder de la parte que lo solicita, pero sí están en posesión de la parte solicitada.
Una de las mejores explicaciones sobre la diferencia entre el American discovery y la producción de documentos ha sido propuesta por el profesor Berger:
En suma, la exhibición en el arbitraje internacional adopta el primer enfoque sobre el segundo.
II. Sobre el sistema de producción de documentos
Organismos multilaterales (como UNCITRAL y UNIDROIT) e instituciones arbitrales (como ICC, LCIA, AAA, CCL), contienen disposiciones que favorecen la práctica de la producción de documentos. Sin embargo, estas provisiones muchas veces resultan ser insuficientes, por lo que es indispensable el uso complementario de soft law.
Las Reglas IBA sobre Práctica de Pruebas se han consolidado como el mecanismo soft law de preferencia para el manejo de procesos arbitrales. Incluso, se podría decir, sin exageración, que son un estándar generalmente aceptado en la práctica internacional. En lo que respecta a producción de documentos, contiene límites para los requerimientos de exhibición (Art. 3.3), razones para que la contraparte se niegue a producir (Art. 3.5 y 9.2) y sanciones frente a las malas prácticas (Art. 9.5, 9.6 y 9.7).
De manera complementaria, se reporta un recurrente uso del Redfern Schedule, como herramienta de cooperación para regular los intercambios voluntarios de información entre las partes durante la producción de documentos. Este cronograma es muy útil en la práctica arbitral internacional, debido a (i) los bajos costos por la precisión de los pedidos, y (ii) la facilidad con la que los árbitros podrían advertir la mala práctica de los actores.
Además, recientemente se ha propuesto la utilización del Armesto Schedule como una forma optimizar y efectivizar incluso más el uso de las Reglas IBA sobre Práctica de Pruebas. Esta herramienta ha venido siendo utilizada por Armesto & Asociados en los últimos cuatro años en procesos ICC, ICSID o CNUDMI. A diferencia de lo que se propone en el Redfern Schedule, esta iniciativa cuenta con affidavits y compromisos de las partes para ser sancionados en casos de mala práctica.
III. La comunidad arbitral sí quiere producción de documentos
White & Case y Queen Mary University of London reportaron el 2018 que el 51% de los usuarios del arbitraje estuvo a favor de incluir alguna regulación sobre producción de documentos. Además, frente a la pregunta ¿cuáles son las instituciones arbitrales preferidas para arbitrar? El 77% respondió ICC y el 51% LCIA, las cuales tienen provisiones para este procedimiento probatorio y, en la práctica, los tribunales suelen incluir las Reglas IBA sobre Práctica de Pruebas para el manejo de los procesos.
A propósito de las Reglas IBA, la preferencia se refleja en el estudio realizado por los mismos encuestadores el 2015, donde el 77% señaló que este soft law es el instrumento más ampliamente conocido y frecuente en el mercado. Asimismo, el 69% reportó que su aplicación es efectiva en el desarrollo de los arbitrajes internacionales.
IV. Sobre las malas prácticas de las partes y la poca habitualidad de las sanciones
Es claro que (i) no estamos ante el “American discovery”, (ii) las Reglas IBA sobre Práctica de Pruebas y otros soft law, son herramientas que contienen provisiones para practicar eficientemente la producción de documentos y desincentivar las malas prácticas, y (iii) las partes también valoran sus bondades, por lo que el pacto de instrumentos o instituciones arbitrales Pro-producción de documentos no es raro. A estas alturas se puede concluir que el sistema no parece ser el originador de los problemas en sí mismo y que las partes sí están a favor de esta práctica probatoria; sin embargo, no deja de ser un dolor de cabeza los altos costos, prolongada resolución de disputas y poca utilidad.
Pero ¿a qué se debe esa actitud renuente de los árbitros para ser severos y procurar un proceso más eficiente?
Podría deberse a los siguientes dos motivos. Primero, el riesgo de anulación o no ejecución del laudo (o la llamada “due process paranoia”), entendido como la renuencia de los árbitros a actuar con severidad en situaciones críticas por temor a que la decisión final del arbitraje sea cuestionada sobre la base de que las partes no tuvieron adecuada oportunidad de presentar su caso.
Segundo, la falta de criterio estándar para entender con precisión en qué situaciones típicas podrían aplicarse sanciones como (i) inferencia adversa (por ejemplo, si la parte solicitada alega falsamente la inexistencia del documento, falsa destrucción o no posesión, se niega a presentar el documento por privilegio sin justificación, entre otras); o (ii) imposición de costos (por ejemplo, ante comprobadas malas prácticas como “fishing expedition”, “document hunting”, “unreasonable burden”, entre otras)[1].
V. Sobre el escenario ideal
El identificar las verdaderas causas de los problemas es crucial para evitar incurrir en soluciones destructivas como desaparecer o limitar esta práctica probatoria. Es necesario retroceder un paso para advertir de que las soluciones propuestas hasta la fecha parecen no ser verdaderos antídotos, pues se ha estado atacando el sistema como si este fuera el originador de los problemas, cuando realmente las críticas deberían estar direccionadas hacia las malas prácticas de las partes y los árbitros que no supervisan, controlan ni sancionan de manera adecuada.
Incluso, la economía puede haber aportado una teoría científica para pronosticar los efectos de las sanciones sobre el comportamiento de los individuos. Al respecto, si aplicamos analógicamente el ejemplo usado por Cooter y Ulen, las sanciones serían como los precios de los productos, y los partes del arbitraje serían consumidores. Los consumidores se encontrarían menos motivados para recurrir a los productos caros, por lo que las partes responderían ante las sanciones legales más severas realizando menos la actividad sancionada.
* Abogado por la UPC. Master Comparative and International Dispute Resolution por Queen Mary U. of London. Asociado de Baxel Consultores. Cofundador/Director de LVYAP y Arbitraje Alumni
Referencias
[1] Medidas para combatir estas dos causas que generan la poca devoción de los árbitros para actuar severamente durante la etapa de producción de documentos, son materia de análisis en mi dissertation final de la maestría (próxima a publicarse).
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