Luis Fernando Villavicencio
Abogado especialista en Derecho Administrativo y Contratación Pública en Claro Perú
Es un hecho incuestionable la importancia que representan las contrataciones del Estado en la gestión de los fondos públicos. Aproximadamente, el Estado Peruano destina alrededor de US$ 15,688 millones anuales a la compra de bienes, contrataciones de servicios y ejecución de obras, cifra que equivale al 7.7% del Producto Bruto Interno (PBI)((Diario Gestión. “El 7.7% del PBI se usa para compra de bienes y servicios y ejecución de obras”. Fecha de consulta: 31/08/2019. Visto en: <https://gestion.pe/economia/7-7-pbi-compra-bienes-servicios-ejecucion-obras-52176-noticia/>.)). Tan solo en el año 2018, el monto adjudicado en procedimientos de selección en todas las regiones del Perú, arrojo un total de S/ 46,585.00 millones((Portal web CONOSCE. “Indicadores del Mercado Estatal – Montos adjudicados expresados en millones de soles”. Fecha de consulta: 31/08/2019. Visto en <http://bi.seace.gob.pe/pentaho/api/repos/%3Apublic%3ACuadro%20de%20Mando%3Acuadro_mando.wcdf/generatedContent?userid=public&password=key>)). Dada su relevancia para nuestra economía, resulta indispensable que los funcionarios públicos que operan en los órganos encargados de llevar a cabo las compras y adquisiciones públicas, se encuentren debidamente capacitados, ya que, conforme iremos detallando en el presente artículo, ostentan potestades discrecionales cuyo ejercicio puede devenir en actos arbitrarios y desproporcionales.
Ahora bien, el rechazo de ofertas en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado – Ley N° 30225, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF (en adelante, TUO de la LCE) es un mecanismo que permite a la Administración Pública blindarse ante los posibles incumplimientos de las prestaciones contractuales que asumirían los futuros contratistas. Esto es, si es que, en determinado procedimiento de selección, alguno de los participantes presenta una oferta que la Entidad convocante considera que a futuro podría dar lugar a incumplimientos, esta última podría rechazar dicha propuesta. Nos ubicamos así frente a la figura de las ofertas denominadas “temerarias”((MORÓN, Juan Carlos. “La Contratación Estatal”. Lima: Gaeta Jurídica, 2016, p. 532.)).
Al respecto, dicha figura ha sido recogida en el artículo 28 del TUO de la LCE. Veamos((A efectos de comprender mejor el presente artículo, téngase en cuenta que cuando se hace referencia al valor referencial, este comprende las contrataciones de consultoría de obra y obras; por su parte, el valor estimado corresponde a las contrataciones de bienes o servicios. Ello de conformidad con los artículos 32 y 34 del Reglamento de la LCE.)):
“Artículo 28. Rechazo de ofertas.-
28.1 Para la contratación de bienes y servicios, la Entidad puede rechazar toda oferta por debajo del valor referencial si determina que, luego de haber solicitado por escrito o por medios electrónicos al proveedor la descripción a detalle de la composición de su oferta para asegurarse de que pueda cumplir satisfactoria y legalmente sus obligaciones del contrato, se acredita mediante razones objetivas un probable incumplimiento. El rechazo de la oferta debe encontrarse fundamentado.
En los casos señalados en el presente numeral, la Entidad puede rechazar toda oferta que supera la disponibilidad presupuestal del procedimiento de selección, siempre que haya realizado las gestiones para el incremento de la disponibilidad presupuestal y este no se haya podido obtener.
28.2 Tratándose de ejecución o consultoría de obras, la Entidad rechaza las ofertas que se encuentran por debajo del noventa por ciento (90%) del valor referencial o que excedan este en más del diez por ciento (10%). En este último caso, las propuestas que excedan el valor referencial en menos del 10% serán rechazadas si no resulta posible el incremento de la disponibilidad presupuestal”. (El resaltado es agregado).
Por su parte, el reglamento del TUO de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF (en adelante, el Reglamento), incorpora algunas precisiones sobre el ejercicio de esta potestad discrecional, en su artículo 68:
“Artículo 68. Rechazo de ofertas.-
68.1. En el caso de la contratación de bienes, servicios en general y consultorías en general, el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, solicita al postor la descripción a detalle de todos los elementos constitutivos de su oferta cuando, entre otros, i) la oferta se encuentra sustancialmente por debajo del valor estimado; o ii) no se incorpore alguna de las prestaciones requeridas o estas no se encuentren suficientemente presupuestadas.
68.2. La Entidad puede proporcionar un formato de estructura de costos con los componentes mínimos materia de acreditación, así como solicitar al postor la información adicional que resulte pertinente, otorgándole para ello un plazo mínimo de dos (2) días hábiles de recibida dicha solicitud. Una vez cumplido con lo indicado en precedentemente, el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, determina si rechaza la oferta, decisión que es fundamentada.
68.3. En el supuesto que la oferta supere el valor estimado, para efectos que el comité de selección considere válida la oferta económica, aquella cuenta con la certificación de crédito presupuestario correspondiente y la aprobación del Titular de la Entidad; ambas condiciones son cumplidas como máximo a los cinco (5) días hábiles, contados desde la fecha prevista en el calendario para el otorgamiento de la buena pro, bajo responsabilidad.
(…)
68.4. Tratándose de consultoría de obras y ejecución de obras, se rechaza la oferta que supere el valor referencial en más del diez por ciento (10%) y que se encuentran por debajo del noventa por ciento (90%).
(…)
68.6. En caso no se cuente con la certificación de crédito presupuestario conforme se requiere en los numerales precedentes, se rechaza la oferta.
(…)”. (El resaltado es agregado).
De la normativa citada, podemos llegar a las siguientes apreciaciones:
- Existen dos supuestos en los que la Entidad puede rechazar una oferta: cuando el monto de la misma excede el valor referencial o estimado; o, cuando dicho monto se encuentra por debajo de los mencionados valores.
- Para las contrataciones de consultoría de obras y ejecución de obras, la oferta puede ser rechazada, si y solo si, el monto de esta supera el valor referencial en más del diez por ciento (10%); o, que se encuentre por debajo del noventa por ciento (90%).
- En el supuesto que el monto de la oferta supere el valor estimado, la Entidad deberá realizar las gestiones internas necesarias para obtener la certificación presupuestal y la aprobación del Titular de esta. De no contar con dichos requisitos, la oferta podrá ser rechazada.
- Para los casos en los que el monto de la propuesta se encuentra por debajo del valor estimado, la Entidad deberá solicitar al proveedor (por escrito o por medios electrónicos) la descripción a detalle de la composición de su oferta. Una vez recibido dicha descripción, si la Entidad considera que la oferta no se encuentra debidamente sustentada por el postor, entonces podrá rechazarla.
- La decisión de la Entidad de rechazar la oferta de determinado postor deberá estar debidamente motivada.
Podemos observar que, si bien la decisión de la Entidad de ejercer esta potestad discrecional debe estar debidamente motivada, solo han sido establecidos rangos mínimos y máximos para el rechazo de ofertas en los contratos de ejecución y consultoría de obras. Al respecto, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), a través de la Opinión N° 135-2017/DTN, emitida por su Dirección Técnico Normativa, también ha podido detectar dicha situación:
“(…) en el marco de un procedimiento de selección, una Entidad puede decidir rechazar ofertas por razones de carácter económico, cuando determine que estas no se encuentran dentro de los límites inferior y superior del valor referencial, según corresponda al objeto materia del procedimiento de selección (…) el límite inferior al valor referencial que habilita a una Entidad a rechazar una oferta, aplica solo para determinados objetos contractuales; siendo que, para el caso de bienes, servicios en general y consultorías en general, la normativa no ha previsto un porcentaje uniforme como límite para el rechazo de ofertas”.
Es decir, se reconoce expresamente que, en los casos de contratación de bienes, servicios en general y consultorías en general, no existen límites inferiores o superiores que puedan establecer topes a la facultad discrecional de la Administración Pública para rechazar ofertas. Dicha situación puede derivar en un contexto de incertidumbre y falta de predictibilidad, que tendrá como resultado al empleo de este mecanismo por parte de las Entidades contratantes para que indiscriminadamente elijan, usando cualquier fundamento o excusa, con qué empresas quieren contratar y con cuáles no.
Si bien hemos señalado que esta regla está orientada a evitar que la Administración Pública cierre tratos con proveedores poco serios que luego de contratar por un precio ínfimo puedan incurrir en incumplimientos o conductas incorrectas, no es menos cierto que la falta de límites al ejercicio de una potestad discrecional; así como el uso de términos jurídicamente indeterminados como “propuestas sustancialmente por debajo del valor estimado” u “ofertas temerarias”, puede dar pie a escenarios de arbitrariedad.
Podemos cuestionar entonces la calidad de las decisiones administrativas, en ejercicio de estas potestades discrecionales. La administración no puede elegir cualquier solución, por mucho que emplee criterios extrajurídicos para ello. El ordenamiento jurídico desea que la administración quiera decisiones que no lo vulneren, pero quiere también que la administración adopte buenas decisiones, que administre bien, con calidad, en definitiva, que cuando decida, lo haga para servir de la mejor manera posible a los intereses generales. La legitimidad de la administración ya no sólo descansa en la ejecución de la ley (lo que es insuficiente cuando existe discrecionalidad), ni siquiera en la eficacia, eficiencia y economía de sus actuaciones, sino que encuentra una fuente adicional en el modo de adoptar las decisiones, en un contexto de buena gobernanza, buena administración y de relaciones entre actores públicos y privados((PONCE SOLE, Juli. “El Derecho a la Buena Administración y la Calidad de las Decisiones Administrativas”. En: Buen Gobierno y Derechos Humanos. Editor: Alberto Castro, Lima: PUCP, 2017, p. 85-120.)).
Incluso cuando las autoridades administrativas están autorizadas a hacer lo que quieran, no pueden hacerlo no importa qué((Idem)). Recordemos que en palabras de nuestro Tribunal Constitucional: “Cuando la Administración ejerce un poder discrecional, para que este no se convierta en arbitrario, debe guiarse por criterios de razonabilidad y justificar en cada supuesto su actuación. En esta dirección, el único poder que la Constitución acepta como legítimo, en su correcto ejercicio, es, pues, el que se presenta como resultado de una voluntad racional, es decir, de una voluntad racionalmente justificada y, por lo tanto, susceptible de ser entendida y compartida por los ciudadanos y, en esa misma medida, de contribuir a renovar y reforzar el consenso sobre el que descansa la convivencia pacífica del conjunto social”((TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. N° 1803-2004-AA/TC-JUNÍN. Fundamento Jurídico N° 13)).
En consecuencia, urge que, en la actual regulación de rechazo de ofertas en las contrataciones del Estado, se fijen límites inferiores y superiores para la contratación de bienes, servicios en genera y consultoría en general, ya que no existe justificación alguna para que estos topes solo hayan sido establecidos para la ejecución y consultoría de obras y no en los demás. Es indispensable que se establezcan límites a esta potestad discrecional de la Administración Pública, toda vez que en un rubro tan importante para nuestra economía como lo son las compras públicas, aún se permitan situaciones arbitrarias y desproporcionadas.
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