- El punto de partida
Es difícil entender la creación del régimen legal de pasivos ambientales mineros sino lo situamos en el contexto macroeconómico que atravesaba el Perú, durante la última década del siglo XX [1] . Dicho de forma más concreta, con la publicación del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería en junio de 1992 (Decreto Supremo N° 014-92-EM, 1992) y, posteriormente, del Reglamento de la Ley de Promoción de la Inversión Privada en las Empresas del Estado en julio de 1992 (Decreto Supremo N°070-92-PCM) se trazaron los derroteros de un crecimiento sostenido de la inversión privada extranjera en el sector minero, vinculado directamente con el proceso de privatización de Centromin Perú S.A. y otras empresas del Estado.
Este cambio de reparto de actividades o recursos al sector privado, en palabras de ARIÑO, ideológico cuando responde a un “distinto modelo de Estado” o programático si el objetivo es “obtener fondos con los que enjugar déficits presupuestarios, pero sin perder el control de las empresas” [2], empezó a ser cuestionado, en el umbral del siglo XXI, por las zonas de influencia minera (comunidades campesinas, caseríos, rondas campesinos y organizaciones locales); primero, en cuanto a los riesgos técnicos (drenaje de aguas ácidas, arrastre de material particulado en el aire, contaminación de suelos), y luego se manifestó como un programa de contenido político, como ha observado BECK acerca de la sociedad del riesgo, “de repente, la opinión pública y la política empiezan a mandar en el ámbito íntimo del management empresarial, en la planificación de la producción, en el equipamiento técnico, etcétera” [3].
De este modo, la Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera (Ley N° 28271, 2004) y el Reglamento de pasivos ambientales de la actividad minera (Decreto Supremo N° 059-2005-EM, 2005), surge como reacción a un marco legal ambiental del sector minero aprobado por el Reglamento de Protección Ambiental para la Actividad Minero Metalúrgico (Decreto Supremo N° 016-93-EM, 1993), el cual estuvo presidido por las siguientes líneas generales: promoción económica del sector minero, apertura de la empresa minera estatal al accionariado privado, aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, exigencias ambientales mínimas e instrumentos de gestión ambiental para unidades mineras en operación orientados a dar cumplimiento a los niveles máximos permisibles (PAMA) o que requieran ampliar sus operaciones (EIA).
- La conciencia pública del riesgo: régimen de pasivos ambientales mineros
El régimen legal de pasivos ambientales de la actividad minera internaliza la necesidad de contar con una legislación ambiental que instrumente un sistema de responsabilidad complementario a la Ley de Cierre de Minas (Ley N° 28090, 2003), bajo un saneamiento ex post facto de los daños medioambientales producidos por “(…) aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depósitos de residuos producidos por operaciones mineras, en la actualidad abandonadas o inactivas y que constituyen un riesgo permanente y potencial para la salud de la población, el
ecosistema circundante y la propiedad” (Ley N° 28271, art. 2°, 2004).
Ahora bien, en (casi) todas las áreas con pasivos ambientales mineros – componentes clasificados como residuos, labores mineras, infraestructura o maquinaria- el riesgo puede ser permanente y potencial, aun cuando la probabilidad de ocurrencia del daño, según OBLASSER Y CHAPARRO, “es baja o las consecuencias de un posible evento
son despreciables” [4] . Y esto significa para el Estado peruano, desde una perspectiva económica, que una mayor cantidad de pasivos ambientales mineros identificados y priorizados le demandará también una mayor asignación de recursos económicos para recuperar los ecosistemas afectados; desde una perspectiva ambiental, este atributo
de permanente y potencial riesgo puede limitar su actuación sobre ciertos daños que no son necesariamente “permanentes” como por ejemplo la generación de aguas ácidas; y, desde la perspectiva jurídica, relacionada con la indemnización por los daños causados, como observa SIMON YARZA [5], a consecuencia de la desprotección
de los derechos fundamentales por parte del Estado, y que se configuraría no solo por la “habitual pasividad”, sino también por una “actividad insuficiente”, por ejemplo, en los casos de emergencia ambiental o sanitaria [6] .
- De la responsabilidad legal del Estado
Un rasgo fundamental del régimen de pasivos ambientales mineros vigente, es el principio de “quien contamina paga” [7] que, a la luz del sistema de responsabilidad objetiva, constituye la principal herramienta del Estado para identificar a los “generadores” responsables de la remediación; quienes se encuentran obligados a presentar el Plan de Cierre o, proceder, de conformidad con alguna de las modalidades de remediación (Decreto Supremo N° 059-2005-EM, artículo 28°, 2005). No obstante a quince años de su publicación, nos encontramos que la identificación legal del “generador” – lo que, por cierto, atañe también a las personas jurídicas extintas y personas naturales fallecidas por tratarse de pasivos ambientales mineros generados antes del año 2005-, así como la repetición contra los responsables, bajo un sistema de responsabilidad objetivo, no ha resuelto los problemas medioambientales que en su génesis y en sus consecuencias, también son de tipo social, económico y político [8].
Se hace necesario, entonces, plantear la razón fundamental de esta ineficiencia, que en nuestra opinión se relaciona con el hecho de que la remediación de los pasivos ambientales a cargo del Estado – áreas que no cuentan con responsables identificados o remediadores voluntarios, o excepcionalmente, en función de la debida tutela del interés público-, se ejecuta bajo las mismas condiciones de responsabilidad objetiva y sin límites de cualquier otro proyecto de cierre o de remediación ambiental del sector minero, con la desventaja de que en este caso, se utilizan fondos públicos lo que exige cumplir con los plazos y procedimientos del sistema de contrataciones, presupuesto público y la programación multianual y gestión de inversiones. Ligado a esto, existe una falta de incentivos para la ejecución de los proyectos de remediación ambiental a cargo del Estado, ya que no se cuenta con un instrumento de remediación con medidas o plazos más flexibles, ni tampoco con una autorización universal para implementar las medidas de mitigación. De esta forma, se deben tramitar las autorizaciones de uso agua y de vertimiento, por ejemplo, para el bombeo de aguas ácidas de una planta de neutralización cuyo propósito es además la mejora la calidad del agua tratada. Otros aspectos que enervan una debida intervención del Estado, es la obstaculización del uso del terreno superficial para la ejecución física del proyecto; la oposición de las comunidades campesinas y organizaciones sociales frente a la ejecución de los proyectos de remediación ambiental; y una incierta priorización de los proyectos de remediación sobre cualquier otro derecho de tercero (concesiones mineras, terrenos superficiales, instalaciones industriales, entre otros).
Notas:
[1] Al respecto, según el Informe del Banco Mundial sobre riqueza y sostenibilidad en el Perú (2005), entreel año 1992 y 2003, el sector minero atrajo más de US$10.000 millones en inversiones locales e internacionales, aportó más del 37 por ciento de la inversión extranjera total realizada en el Perú, y generó empleo directo a más de 70.000 personas, e indirectamente a más de 350.000 personas (p.2).
[2] Ariño Ortiz, G (2004). Privatizaciones y liberalizaciones en España: Balance y resultados (1996-2003), Tomo I. Granada: Comares.
[3] Pueden servir como ejemplos de esta dinámica del conflicto: la disputa pública entre dos opciones deaprovechamiento de recursos naturales (mineros o agropecuarios) como fue el caso del proyecto Tambogrande (2002) operado por una subsidiaria de propiedad de Manhattan Minerals Corp. (MMC)con un contrato de opción de compra suscrito con Minero Perú (empresa del Estado); y, el conflicto relacionado con el monto obtenido por el Estado, producto de la venta del proyecto Michiquillay(2008), a fin de ser destinados a un fondo social para el desarrollo de las comunidades de Michiquillay y La Encañada.
[4] Chaparro, E (2008). Estudio comparativo de la gestión de los pasivos ambientales mineros en Bolivia, Chile, Perú y Estados Unidos. Santiago de Chile: División de Recursos Naturales e Infraestructura
[5] Simon Yarza, F (2012). Medio ambiente y derechos fundamentales. Madrid: Estudios Constitucionales.
[6] Puede ser significativo que conforme al art. 66.1 de la Ley General del Ambiente, es “responsabilidad del Estado, a través de la Autoridad de Salud y de las personas naturales y jurídicas dentro del territorio nacional, contribuir a una efectiva gestión del ambiente y de los factores que generan riesgos a la salud de las personas”.
[7] Para mayor referencia, la Ley General del Ambiente (aprobada por Ley N° 28611) recoge los principios
en materia ambiental: el de internalización de costos y el de responsabilidad ambiental. Ambos guardan correspondencia con el principio “contaminador-pagador”, referido por primera vez en 1972 por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) que postula básicamente que los responsables de contaminar deben pagar el costo de las medidas necesarias para evitar o reducir esa contaminación para cumplir con las normas y medidas de calidad ambiental.
Posteriormente, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, amplía su alcance, refiriéndose a aquel que degrada, deteriora o daña el ambiente tiene la obligación de restaurar, rehabilitar, remediar o reparar dicha afectación; en general, véase Sands, P. y Peel, J (2012). Principles of International Environmental Law. Cambridge.
[8] En la Política Nacional del Ambiente al año 2030, se ha diagnosticado como problema público, la limitada atención de los pasivos ambientales mineros: “existen en total 7668 pasivos ambientales mineros a nivel nacional. De acuerdo a este inventario, de la totalidad de Pasivos Ambientales Mineros identificados, aproximadamente el 27% cuenta con instrumentos de remediación (Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros) y se ha identificado aproximadamente al 30 % de los responsables”.
- BIBLIOGRAFÍA
ARIÑO ORTÍZ, G. Privatizaciones y liberalizaciones en España: Balance y resultados (1996-
2003). Edit. Comares, Granada, Tomo I, 2004.
BECK, U. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Edit. Paidós Surcos, 2006.
OBLASSER A. y CHAPARRO, E. Estudio comparativo de la gestión de los pasivos ambientales mineros en Bolivia, Chile, Perú y Estados Unidos. Santiago de Chile: División de Recursos Naturales e Infraestructura, 2008.
SANDS, P. y PEEL, J. Principles of International Environmental Law. Cambridge, 2012.
SIMON YARZA, F. Medio ambiente y derechos fundamentales. Edit. Estudios
Constitucionales, Madrid, 2012.
