Cecilia Kahn Gonzáles

En 2019 y, recientemente, una noticia causó cierto revuelo. Una entidad de la administración pública de nuestro país, en un comunicado indicaba que les había solicitado a operadores de internet o, también conocidos como proveedores de servicios de acceso a internet, el bloqueo de unos aplicativos al amparo de la normativa vigente y con perjuicio de imponerse las sanciones aplicables en caso de no llevarse a cabo.

Entiendo que el fin que persigue dicho comunicado o solicitud es proteger a la ciudadanía y que no se realicen actividades contrarias a las disposiciones legales vigentes pudiendo poner en riesgo la vida de las personas, pero esto me lleva a preguntar ¿ante cualquier caso o supuesto una entidad de la administración pública podría ordenar el bloqueo de algún aplicativo? ¿Existe alguna normativa que brinde pautas sobre la aplicación de estos bloqueos?

En nuestro país, el principio de neutralidad de red se rige por las disposiciones de la Ley No. 29904, Ley de promoción de la Banda Ancha y construcción de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica, la misma que en su artículo 6 dispone que: “Los proveedores de acceso a Internet respetarán la neutralidad de red por lo cual no pueden de manera arbitraria bloquear, interferir, discriminar ni restringir el derecho de cualquier usuario a utilizar una aplicación o protocolo, independientemente de su origen, destino, naturaleza o propiedad” y que el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones -OSIPTEL- es quién determina las conductas que no serán consideradas arbitrarias relativas a la neutralidad de red.

Asimismo, en los artículos 10.2 y 10.3 del Decreto Supremo No. 014-2013-MTC, Reglamento de la Ley No. 29904, Ley de promoción de la Banda Ancha y construcción de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica, se señala que en caso algún Proveedor de Acceso a Internet u Operador de Telecomunicaciones pretenda implementar medidas de gestión de tráfico, administración de red, configuraciones de dispositivos o equipos terminales, u otras que sustentadas en cualquier motivo pudieran bloquear, interferir, discriminar, restringir o degradar cualquier tipo de tráfico, protocolo, servicio o aplicación, independientemente de su origen, destino, naturaleza o propiedad; deberá contar previamente con la autorización del OSIPTEL, quien deberá pronunciarse sobre la arbitrariedad de la medida. Se exceptúan de dicha obligación, aquellos casos previamente calificados por el OSIPTEL como no arbitrarios, los que obedezcan a medidas de emergencia para la gestión de sus redes o los casos en que el Proveedor de Acceso a Internet o el Operador de Telecomunicaciones actúe en cumplimiento de un mandato judicial.

Al respecto, el artículo 13 del Reglamento de Neutralidad de la Red aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo No. 165-2016-CD-OSIPTEL y modificado el pasado 12 de enero de 2023, a través de la Resolución del Consejo Directivo No. 003-2023-CD-OSIPTEL, establece que el Operador de Telecomunicaciones puede implementar medidas sin autorización previa del OSIPTEL en los siguientes casos:

1. Gestión de direcciones IP
2. Duración de la sesión dinámica en la red
3. Almacenamiento temporal de contenidos (CDN)
4. Filtro y/o Bloqueo de Servicios y/o Aplicaciones a solicitud del abonado
5. Filtro y/o Bloqueo de Servicios y/o Aplicaciones en cumplimiento de obligaciones contractuales con el Estado o de actos administrativos emitidos por autoridades competentes, en el ejercicio de sus funciones o, con motivo de una norma con rango de ley.
6. Otras medidas, siempre que no contravengan los principios rectores de la neutralidad de red.

Antes de la modificación realizada mediante Resolución del Consejo Directivo No. 003-2023-CD-OSIPTEL, el numeral 5 del artículo 13 del Reglamento de Neutralidad de red establecía que el filtro y/o bloqueo de los servicios y/o aplicaciones sin autorización previa del OSIPTEL se podía llevar a cabo únicamente en cumplimiento de obligaciones contractuales del Estado o con motivo de una norma específica.

En esa misma línea, el artículo 18 del Reglamento de Neutralidad de Red vigente establece que el Operador de Telecomunicaciones, en cumplimiento de las obligaciones contractuales que haya asumido con el Estado, o de actos administrativos emitidos por autoridades competentes, en el ejercicio de sus funciones; o, con motivo de una norma con rango de Ley, está facultado para aplicar las medidas dirigidas a bloquear puertos desde y hacia internet; bloquear nombres de dominio y/o direcciones IP; o bloquear aplicaciones y/o servicios. Anteriormente, dicho artículo establecía que el operador de telecomunicaciones podía aplicar medidas dirigidas a bloquear puertos desde y hacia internet; bloquear nombres de dominio y/o direcciones IP, o bloquear aplicaciones y/o servicios únicamente en cumplimiento de las obligaciones contractuales que hubiese asumido con el Estado o, con motivo de una norma específica, siempre que fueran expresas.

Como se advierte, se incorporó que el bloqueo de los aplicativos se puede llevar a cabo como consecuencia de los actos administrativos emitidos por autoridades competentes, la misma que puede ser de mucha utilidad para el requerimiento de bloqueo de aplicaciones y/o servicios en situaciones específicas con derechos, principios y valores protegidos por el derecho internacional, como la privacidad, el interés superior de niños y niñas, derechos de autor o el orden público; sin embargo, también podría representar un riesgo por un inadecuado manejo de estas facultades a través de actos administrativos, ya que podría afectar derechos como la libertad de expresión y/o libertad de información que se ejercen a través de entornos digitales, incluyendo los que se hacen mediante el uso de aplicativos.

Según lo señalado en Libertad de Expresión e Internet de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,la neutralidad de la red es un principio según el cual “[e]l tratamiento de los datos y el tráfico de Internet no debe ser objeto de ningún tipo de discriminación en función de factores como dispositivos, contenido, autor, origen y/o destino del material, servicio o aplicación. Lo que persigue tal principio es que la libertad de acceso y elección de los usuarios de utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal por medio de Internet no esté condicionada, direccionada o restringida, por medio de bloqueo, filtración, o interferencia. Se trata de una condición necesaria para ejercer la libertad de expresión en Internet en los términos del artículo 13 de la Convención Americana”.

En ese sentido, la neutralidad de la red es un principio habilitador para el ejercicio de la libertad de expresión y/o libertad de información, que además permite el ejercicio de otros derechos. Sin perjuicio de ello, este derecho a la libertad de expresión no es absoluto, por tanto, puede ser sometido a ciertas restricciones que para ser legítimas deben cumplir requisitos esenciales previstos en los artículos 13^[1], 8 y 25 de la Convención Americana. Dichos requisitos, según la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al ser aplicados a medidas que pueden comprometer Internet deben ser evaluados con una perspectiva sistémica digital, resumiéndose los requisitos en (1) consagración legal; (2) búsqueda de una finalidad imperativa; (3) necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida para alcanzar la finalidad perseguida; (4) garantías judiciales; y (5) satisfacción del debido proceso, incluyendo, las notificaciones al usuario y, en todo caso, las medidas restrictivas deben ser transparentes y estar sometidas a rigurosos controles de órganos autónomos y especializados de manera tal que tengan la capacidad técnica y las garantías suficientes para resguardar posibles amenazas estructurales respecto de Internet o de la integridad de las comunicaciones^[2].

Por ejemplo, respecto al requisito de legitimidad de cualquier restricción a la libertad de expresión, la Relatoría Especial señala que dicha restricción debe encontrarse establecida en leyes en sentido formal y material, debiendo además ser claras y precisas^[3]. Siendo incompatibles con la Convención Americana las restricciones sustantivas definidas en disposiciones administrativas o las regulaciones amplias o ambiguas que no generan certeza sobre el ámbito del derecho protegido y cuya interpretación puede dar lugar a decisiones arbitrarias que comprometan de forma ilegítima el derecho a la libertad de expresión^[4]. Además, señalan que es imprescindible que las restricciones estén orientadas al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención Americana, es decir, la protección de los derechos de los demás, la protección de la seguridad nacional, del orden público o de la salud o moral públicas, no siendo los Estados libres de interpretar de cualquier forma el contenido de estos objetivos a la hora de justificar una limitación de la libertad de expresión. En todo caso, deben interpretarse de acuerdo a los principios de una sociedad democrática^[5].

En ese sentido, estas restricciones sin autorización del OSIPTEL previstas en el Reglamento de Neutralidad de la Red vigente, que permite que las autoridades competentes a través de sus actos administrativos puedan bloquear nombres de dominio, direcciones IP, aplicaciones y/o servicios deben ser asumidas con mucha responsabilidad, debiendo en todos los casos realizarse un análisis adecuado y siempre que dichas restricciones protejan los derechos de los demás, la seguridad nacional, el orden público, la salud o moral públicas, en tanto, de lo contrario podrían vulnerarse derechos tan importantes como la libertad de expresión y/o información.

^[1] Artículo 13.  Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a.             el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

 b.            la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

• No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
• Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
• Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

^[2] Libertad de Expresión e Internet de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, página 34.

^[3] CIDH. Informe Anual 2009. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo III (Marco Jurídico Interamericano del Derecho a la Libertad de  Expresión). OEA/Ser.L/V/II. Doc. 51. 30 de diciembre de 2009. Párr. 70 y ss.

^[4] Libertad de Expresión e Internet de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, página 34.

^[5] CIDH. Informe Anual 2010. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo III (Acceso a la Información sobre Violaciones de Derechos Humanos). OEA/Ser.L/V/II. Doc. 5. 7 de marzo de 2011. Párr. 12 y ss.