Por Gianpierre Valverde y Angie Toralva

1. Introducción

“¡Vive, vive!”, gritó emocionado Víctor Frankenstein al ver a su criatura mover los dedos y girar la cabeza buscando reconocer lo que sucedía a su alrededor. La creación del doctor estaba hecha de trozos y partes humanas. Tenía deformada la cabeza por los tornillos y los imanes que la entrecruzaban. Medía más de 2 metros y medio de altura y tenía una apariencia nunca antes vista. Pero, para este científico era la mejor creación nunca antes vista e inventada por la Humanidad((Shelley, Mary. (1998). Frankenstein o el moderno Prometeo. Madrid: Alianza Editorial.)).

El relato que acabamos de leer es un fragmento de la novela “Frankenstein” de Mary Shelley. Es la historia de un doctor obsesionado con encontrar la forma de revivir a las persona. Sin embargo, muy tarde será cuando se dé cuenta de su error al intentar revivir aquello ya fenecido.

¿Qué conexión hay entre esta historia y la vigencia de las medidas cautelares en el procedimiento sancionador? Ciertamente, explica mucho y a la perfección lo que acaba de ocurrir semanas atrás con la variación hecha al tratamiento de las medidas cautelares en el TUO de la LPAG.

En un rush normativo, el Ejecutivo se guardó lo mejor (¿o lo peor?, dependiendo el enfoque desde el que se le mire) para el final; pues, resulta que ahora las medidas cautelares, cuya naturaleza es accesoria y dependiente del procedimiento principal, puede mantener su vigencia, de manera artificial y precaria, a pesar de la extinción del procedimiento sancionador por caducidad.

No es, entonces, descabellado pensar que el legislador turnaba tiempos para cavilar la propuesta de darle vida artificial a las medidas cautelares (Art. 237-A del referido decreto) y para darle vistazos a la famosa novela escrita por Mary Shelley.

2. Breve recuentos de los hechos

El 16 de setiembre pasado, se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Legislativo No. 1452, Decreto que modifica la Ley de Procedimiento Administrativo General. Entre las modificaciones hechas, la que resalta por su novedad fue la referida a la vigencia de las medidas cautelares, provisionales y correctivas. Según este decreto, se modifica el Artículo 237-Aº de la Ley en lo que respecta a la caducidad y su régimen jurídico.

La modificación en sí abarca muchos aspectos de la caducidad. Desde el cambio nominal del término (ahora se le agregó el término “administrativo” a la palabra caducidad) hasta aquello que nos capta la atención, vale decir, el tratamiento de las cautelares dentro de los procedimientos sancionadores. Veamos:

“[…] las medidas preventivas, correctivas y cautelares dictadas se mantienen vigentes durante el plazo de tres (3) meses adicionales en tanto se disponga el inicio del nuevo procedimiento sancionador, luego del cual caducan, pudiéndose disponer nuevas medidas de la misma naturaleza en caso se inicie el procedimiento sancionador” (énfasis agregado).

Esta disposición, como se observa, permite a la autoridad competente mantener vigentes las medidas cautelares, inclusive, si el procedimiento, del cual son accesorias, se extinguió.

3. Breve caracterización de la caducidad procedimental en el ámbito administrativo sancionador peruano

Antes de dar inicio a nuestro análisis, resulta importante contextualizar la problemática y ofrecer una caracterización de la caducidad del procedimiento sancionador. En un trabajo pasado((Véase: Valverde, Gianpierre. (2018). “La figura de la caducidad en el ámbito administrativo sancionador: una lectura comparada de su régimen jurídico en el Perú y Ecuador”. En Brito, Xelha [Coord.]. Derecho Administrativo para el siglo XXI. Curitiba: Fórum, p. 169-184.)), hemos estudiado las características jurídicas de la caducidad en el ordenamiento jurídico peruano y, en específico, en el ámbito administrativo sancionador.

Podemos definir a la caducidad administrativa como aquella institución jurídica administrativa que provoca la extinción de situaciones y relaciones jurídicas administrativas, tanto para la Administración Pública como para los administrados((MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General: texto único ordenado de la Ley Nº 27444. Lima: Gaceta Jurídica, p. 526.)).

Asimismo, tiene naturaleza procedimental, ya que, sus efectos recaen sobre el procedimiento administrativo sancionador, como sucede en el caso peruano. También tiene un carácter objetivo y automático, toda vez que su configuración se produce cuando se cumple el plazo (ope legis) establecido por la legislación. Por lo tanto, no es requerida ninguna condición adicional((SANTAMARÍA PASTOR, Alfonso. “Caducidad del procedimiento (art. 44.2 LRJAP)”. Revista de Administración Pública, número 168, p. 23.)).

Cuando el plazo se cumple, la Administración Pública tiene el deber de declarar de oficio la caducidad del procedimiento sancionador((MARAVÍ, Milagros. Mecanismos de simplificación administrativa a la luz de las recientes modificaciones a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, y la reciente Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo 1256. Revista Ius Et Veritas. Lima, n. 54, 2017, p. 84.)). El administrado solo cuenta con la facultad de solicitar a la Autoridad la declaración de la caducidad. Este aspecto impide que los actos provenientes de un procedimiento caducado sean válidos((GARBERÍ, José. El procedimiento administrativo sancionador. Madrid: Tecnos, 2 vol., 2008, pp. 168-170.)), ya que esta decisión acusaría un vicio de validez por ausencia de un procedimiento forma((SANTAMARÍA PASTOR, Alfonso. Ob. Cit., p. 43.)).

El plazo de caducidad es de nueve (9) meses prorrogables por tres (3) meses más, mediante un acto de ampliación debidamente motivado y dictado por la autoridad competente para ello.

El computo del plazo (a quo) empieza desde que el administrado es notificado con la imputación de los cargos atribuidos (formalidad requerida para la materialización del inicio del procedimiento sancionador); mientras que el plazo culmina con la notificación de la decisión que pone fin a la primera instancia, descartando la posibilidad de cumplir el plazo únicamente con la emisión de la resolución((De Diego Diez, Alfredo. (2009). Prescripción y caducidad en el procedimiento administrativo sancionador. Barcelona: Bosch, p. 198.)).

Cabe mencionar también que el plazo de caducidad no suspende la prescripción: una vez que un procedimiento sancionador fue declarado caduco por la Administración, dicho procedimiento no representará un acto de suspensión del plazo de prescripción((Ramón Martín, Mateo y Diez Sánchez, José. (2012). Manual de Derecho Administrativo. Madrid: Marcial Pons, p. 314.)).

Sobre sus efectos, vale  mencionar que esta figura solo expira el procedimiento y no afecta a la acción o potestad sancionadora de la Administración, toda vez que puede reiniciarse el procedimiento caducado((Al respecto, véase: DOMÉNECH, G. (2007). ¿Es compatible con el principio ne bis in ídem reabrir un procedimiento sancionador caducado? Revista Española de Derecho Administrativa. Madrid, número 136, p. 727-755.)) siempre que la responsabilidad administrativa no haya prescrito.

En cuanto a su aplicación((Véase: Ley N° 39/2015 y N° 40/215 de España; entre otros.)), la caducidad no aplica en los recursos impugnatorios, en la medida que solo afecta al procedimiento administrativo sancionador. Es decir, representa una exigencia para que la Administración resuelva en un plazo, en el caso peruano, de 9 meses contados desde la notificación del procedimiento.

Por lo que, una vez que la Administración emita y notifique su decisión dentro del plazo, habrá cumplido dicha obligación. Lo que sucede luego con los recursos de impugnación y sus plazos, veremos que no están dentro del ámbito de aplicación de la caducidad, al menos no de la caducidad perención.

4. Las medidas cautelares a la luz del TUO de la LPAG

El tratamiento jurídico de las medidas cautelares se regula en el  artículo 155º del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS. Veamos:

Artículo 155.- Medidas cautelares

155.1. Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir.

155.2. Las medidas cautelares podrán ser modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su aplicación

155.3. Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la resolución que pone fin al procedimiento, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución, o para la emisión de la resolución que pone fin al procedimiento.

155.4. No se podrán dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados.

La regulación que el ordenamiento jurídico administrativo le otorga a las medidas cautelares puede analizarse a partir de su caracterización y de los requisitos exigidos para su dictado. Solamente, sobre la base de estos aspectos, tendremos una real aproximación a esta materia.

4.1. La caracterización de las medidas cautelares

La primera característica que podemos detectar es de naturaleza subjetiva y está referida a la determinación de la autoridad competente para emitir una medida cautelar. Cualquier órgano o funcionario tiene habilitación para dictar medidas cautelares, debido a que dicha facultad solo es atribuida por la Ley((Espinoza-Saldaña, Eloy. (2010). “Medidas cautelares en el procedimiento administrativo peruano: una mirada crítica a lo realizado y un adelanto sobre aquello que debiera hacerse al respecto”. Revista de Derecho Administrativo, número 9, p. 179)).

Pero, el análisis no queda en este aspecto. Recordemos que en el procedimiento sancionador se tiene la participación de un órgano de instrucción y uno de resolución. ¿A cuál de ellos le corresponde la competencia para emitir la medida cautelar? A nuestro criterio, compartido por la doctrina administrativa((Ídem.)), debe ser el órgano decisor quien esté investido de competencia para emitir medidas cautelares en el marco de un procedimiento sancionador.

Otra característica de las medidas cautelares es su naturaleza instrumental y provisional. Tiene carácter instrumental por cuanto no tienen un fin en sí mismas, ya que son accesorias de un procedimiento que tiene carácter principal, del que depende y a la vez aseguran el cumplimiento de la resolución que se pretende dictar((Alarcón, Lucía. (2018). “Lección 1: El procedimiento administrativo”. En Rebollo Puig, Manuel. Manual de Derecho Administrativo. Madrid: Tecnos, p. 46.)). Y también son provisionales, toda vez que tiene una vigencia temporal y están limitadas por la vigencia del procedimiento del que son accesorias((Hernández-Mendible, Víctor. (2011). “La ejecución de los actos administrativos”. Revista Derecho PUCP, número 67, p. 371.)).

También debemos tener en cuenta la función asegurativa de las medidas cautelares. Como señala Eloy ESPINOZA-SALDAÑA, el carácter asegurativo de las medidas cautelares es un elemento central en su configuración, ya que, a través de ellas siempre se busca proteger o tutelar algo y, en muchos casos, asegurar la eficacia de la resolución que dictará al final del procedimiento((Espinoza-Saldaña, Eloy. Ob. Cit., p. 180.)).

En adición a estas características, no hay que olvidar que las cautelares pueden ser variadas de manera posterior a su emisión siempre que se den las condiciones para ello. También, y para cerrar esta sección, es necesario mencionar que las medidas cautelares pueden ser impugnadas en vía de reconsideración o apelación.

4.2. Requisitos de emisión de las medidas cautelares

Como primer requisito tenemos a la verosimilitud del derecho y debe entenderse como la probabilidad de que el derecho exista. El fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho no exige inequívocamente la descripción. Basta con que se cuente con elementos de juicio suficientes para habilitar al órgano competente el despacho de la medida cautelar((Ibídem, p. 181.)).

El segundo requisito es el peligro en la demora o también conocido como periculum in mora. Este requisito está vinculado a la oportunidad y eficacia de la medida cautelar. Cuando se tenga una situación de urgente necesidad por implicar una afectación inminente a un bien jurídico protegido que devendría en un daño irreparable, la Autoridad está habilitada a expedir una medida cautelar cuya finalidad sea evitar dicha lesión((Alarcón, Lucía. Ob. Cit., p. 148)).

Un tercer requisito tiene que ver con la prohibición de que una medida cautelar dañe derechos de terceros afectados((Jalvo, Belén. (2017). “Las medidas provisionales administrativas. Novedades incorporadas por el artículo 56 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”. Revista Vasca de Administración Pública, número 109, p. 175-177.)); por lo que antes de su dictado debe hacerse una valoración sobre si es razonable someter al imputado a un mandato recogido en una medida cautelar.

5. La desnaturalización de la medida cautelar: la artificialidad de su vigencia póstuma

Como el título de la sección indica, nos reafirmamos en nuestra posición discrepante hacia el modo artificial de alargar la vigencia de las medidas cautelares, provocando un quiebre conceptual y de principios en esta figura. Hemos advertido que la medida cautelar tiene una naturaleza instrumental y temporal en la medida que adquiere esencia mientras tengan un procedimiento principal del que es accesoria.

Sin embargo, este cambio modifica por completo y socava la propia base sobre la que está construida la figura de la medida cautelar. ¿Cómo se explica que una medida cautelar pueda seguir vigente si el procedimiento principal está extinto? ¿Estamos ante una reconfiguración de esta figura acaecida por cuestiones de interés general?

Lo cierto es que, ni siquiera en la Exposición de Motivos de la modificación encontramos una explicación adecuada y suficiente de este hecho. Por eso, mantenemos la impresión que las medidas cautelares han sido desnaturalizadas como consecuencia del impacto ocasionado por la incorporación de la caducidad, que, ciertamente, ha acicateado a las Administraciones Públicas a resolver sus procedimientos sancionadores en un plazo apropiado, provocando que muchas de ellas hayan dejado caducar esos procedimiento por no resolver ni notificar en el plazo otorgado.

Así, también, el administrado corre el riesgo de perder seguridad jurídica a costa de trastocar los efectos de la caducidad. Ya no habrá certeza del archivamiento de los procedimientos caducados, porque, las medidas cautelares seguirán vigentes hasta la apertura de un nuevo procedimiento sancionador, lo cual genera, como mínimo, dos consecuencias negativas. La primera ya fue mencionada y explicada, y se trata de la perdida de seguridad jurídica. La segunda es la probable ineficiencia con la que esta norma premiará la lentitud y demora de la Administración Pública.