INTRODUCCIÓN

El Estado cuenta con distintos mecanismos para ejecutar obras públicas con el objetivo de reducir la brecha de infraestructura en el país. Uno de dichos mecanismos es el de Obras por Impuestos (OxI), regulado por la Ley No. 29230, Ley que impulsa la inversión pública regional y local con participación del sector privado y su reglamento, el Decreto Supremo No. 036-2017-EF. Específicamente, la finalidad de este mecanismo es la ejecución de obras de mediana complejidad, y tamaño, en diversas regiones y localidades del Perú.

En palabras de MONTES, PAREDES y ROSALES, citando a RUIZ, los proyectos de inversión pública en la modalidad OxI se desarrollan a través de una alianza entre el sector público y empresas privadas con el propósito de incentivar el sector infraestructura y mejorar la eficacia en la gestión de obras públicas. Dicha sinergia se concreta en un Convenio de Inversión Pública por medio de la cual la empresa privada asume la obligación de financiar y ejecutar un proyecto de inversión pública (ya sea de obra y/o servicios).

Sin embargo, existe una arista que perjudica su eficiencia y conclusión oportuna: el mecanismo de solución de controversias. Nos referimos a un hito de casi inevitable e innecesaria transición pues es común que las obras de infraestructura pública culminen en arbitraje: el trato directo. En el año 2018, la Contraloría General de la República informó que existían 867 obras paralizadas, de las cuales 242 estaban paralizadas por encontrarse en arbitraje[1]. Siendo el arbitraje la segunda causa de paralización de obras, siendo vencido únicamente por las “deficiencias técnicas del proyecto/incumplimiento contractual” que, seguramente, también terminarán en arbitraje[2].

De ahí que es esencial que los mecanismos de ejecución de obra pública cuenten con una modalidad de solución de controversias que sea eficiente y represente, en efecto, una solución y no un obstáculo más para el proyecto.

La regulación difusa que la normativa OxI le otorga al trato directo como mecanismo previo al inicio del arbitraje, viene generando, en la práctica, un uso desmedido y arbitrario de esta etapa. De ahí que el trato directo se convierte una etapa dilatoria e ineficiente, y no en un mecanismo que permita un eventual acuerdo que implique menos costos y tiempo que el arbitraje, todo esto en beneficio del propio Estado pues, recordemos, la obra queda detenida todo el tiempo que tarde el arbitraje.

QUÉ ESTABLECE LA NORMA DE OXI SOBRE EL TRATO DIRECTO COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

La Ley OxI (y su Reglamento) establecen que las Entidades Públicas deberán preferir (antes de acudir a un arbitraje) el trato directo para resolver las controversias que surjan durante la ejecución de los Convenios de Inversión. Si bien la norma no establece la “obligación” de ir a trato directo antes de iniciar un arbitraje, tampoco les deja otra opción a las partes.

Lo cierto es que la norma directamente señala que Entidad Pública debe “preferir” el trato directo, en teoría, sobre la base de un análisis costo-beneficio. El artículo 3 del Reglamento de la Ley, regula el principio de enfoque de gestión por resultados el cual tiene por finalidad evitar “formalismos que resulten innecesarios”, por lo que faculta a las Entidades Públicas para tomar ciertas decisiones.

En palabras del Ministerio de Economía y Finanzas, “[e]l principio de enfoque de gestión por resultados está orientado para que las entidades públicas prioricen la finalidad pública que pretenden alcanzar, sobre formalismos que resulten innecesarios en la toma de decisiones. En este sentido, si los requisitos son necesarios para el cumplimiento de un procedimiento establecido en el marco legal vigente, no podrán ser omitidos o interpretados como formalismos innecesarios.” Es decir, se otorga mayor flexibilidad a los responsables de las agendas de la administración pública.

Una de esas decisiones, es optar por el trato directo en lugar de iniciar un arbitraje. No obstante, la norma no establece mayor desarrollo o alcances para el trato directo,  como -naturalmente- sería tomar en cuenta la complejidad y exigencias de la controversia y, sobre todo, la posición de la Entidad Pública que, en ocasiones, carece de sustento legal y cae en situaciones de arbitrariedad o errores técnicos muy graves.

Como señalan MONTES, PAREDES y ROSALES, el análisis (a nuestro parecer, superficial) que implementa el mecanismo OxI sobre el trato directo, se basa en un “criterio de rentabilidad del acuerdo, el mismo que no se encuentra determinado y que falta desarrollar para poder ponderar los costos – beneficios de iniciar un arbitraje sobre controversias vinculadas al Convenio frente a la utilización del trato directo (…)”.

La realidad es que, de un análisis meramente conceptual, el trato directo siempre será más eficiente, dado que es una modalidad de solución de controversias que implica menos tiempo e inversión económica que un arbitraje. Como establecen MENCHOLA y CHAMORRO mediante el trato directo, las partes pueden dilucidar una incertidumbre jurídica sobre interpretación del texto contractual sin necesidad de acudir al arbitraje e invertir los costos y tiempos que este implica.

De ahí que las Entidades Públicas tienen la obligación de “preferir” el trato directo sobre el arbitraje. Pero no necesariamente el trato directo (que se materializa en una negociación entre las partes) será lo más adecuado para la controversia en giro. Menos cuando los representantes de la Entidad Pública se encuentran, usualmente, sin margen de decisión o concesión recíproca.

Tómese como ejemplo la etapa de liquidación del Convenio. La norma establece que no se procederá con la etapa de liquidación del proyecto mientras existan controversias pendientes de resolución. En ese sentido, siempre será mejor optar por aquello que, cumpliendo la misma finalidad que el arbitraje, no implica tantos costos y tiempo.

Por la ambigüedad de la norma, y sus limitadas atribuciones de negociación, es entendible que las Entidades Públicas siempre prefieran el trato directo aun cuando sepan, prima facie, que la posibilidad de un acuerdo es muy baja. Es decir, por la obligación de “preferir” el trato directo, las Entidades Públicas suelen celebrar convenios con cláusulas de solución de controversia que implementan la obligatoriedad de esta etapa, con el riesgo de ineficiencia que ello supone.

Según expresan TSUHA y SERVÁN, el objetivo de las cláusulas escalonadas es resolver las controversias sin acudir a los árbitros, pero no mediante una mera negociación, sino que en el marco de una etapa que está contractualmente regulada (o al menos debería estarlo). Siguen los autores señalando que algunas cláusulas suelen ir más allá y disponen los lineamientos exactos para llevar a cabo el trato directo. En el caso del mecanismo OxI, las cláusulas escalonadas no suelen ser tan sofisticadas; sin embargo, la norma sí establece los plazos y condiciones en los que se gatilla el trato directo. Pero, insistimos, los funcionarios públicos carecen de margen de decisión y en ello radica nuestra observación. No es posible ejecutar un trato directo cuando ninguna Entidad Pública podría ceder o transigir respecto de bienes o servicios públicos o cuando el procedimiento en sí mismo resulta más costoso.

Lo que ocurre es que en virtud de ese “beneficio” superficial, el trato directo se vuelve la regla (y no la excepción) para resolver controversias. Entonces, nacen cientos de controversias que exigen distintos parámetros para una solución, pero que sí o sí deben pasar por el trato directo ya que este resulta “menos costoso y más célere” frente al arbitraje. Pero este hito previo termina siendo un momento perjudicial para la empresa privada, en la medida en que se les obliga a transitar por ella por varios meses sin un horizonte claro.

LA PROBLEMÁTICA QUE GENERA LA REGULACIÓN DEL TRATO DIRECTO EN EL MECANISMO OXI

Ahora bien, el problema del trato directo no radica en su operatividad material, sino en determinar cuándo es verdaderamente un mecanismo idóneo, ya que el análisis costo-beneficio que realizan las Entidades Públicas no es uno global, sino uno aislado: en este momento qué me cuesta menos y no me obliga a reconocer nada.

La respuesta a esa interrogante, siempre será el trato directo. Pero si se va un paso más allá y la pregunta empieza por determinar qué exige la controversia que se tiene al frente, la respuesta será otra. En efecto, si la finalidad del mecanismo OxI es optar por una solución de controversias eficiente, es necesario que el trato directo no se implemente de manera arbitraria a todos los proyectos, sino que se recurra a este cuando realmente represente un mecanismo eficiente para los recursos de la Entidad Pública, los intereses de la empresa privada, el cumplimiento de objetivos del proyecto y del interés público que se persigue.

A continuación, señalamos los dos problemas que advertimos en la práctica por el uso inadecuado de este mecanismo.

1. El trato directo se vuelve un hito dilatorio perjudicando a la empresa privada

Debido a la implementación desmedida del trato directo, esta etapa se ha desnaturalizado completamente. El trato directo ya no es aquel mecanismo en que las partes intercambian propuestas buscando un acuerdo justo. Hoy es una etapa que sencillamente retarda el inicio de un arbitraje que sí o sí ocurrirá. Esto, además, es aún más oneroso pues, a diferencia del trato directo pactado en una controversia comercial, no existe plazo máximo para la conclusión del trato directo con la Entidad Pública. Existen controversias en las que la primera sesión de trato directo se convoca luego de tres meses de su inicio pues, de forma cuestionable, el control absoluto de esta etapa está en la Entidad Pública.

Este problema no es menor, ya que este retraso implica tiempo y dinero perdidos, a los que se sumará luego el costo que de por sí implica el arbitraje. Entonces, hoy, el trato directo no es un espacio de diálogo, es un mecanismo que retarda innecesariamente el inicio del arbitraje por el tiempo que la Entidad Pública así disponga.

Con lo señalado no tenemos la intención de restarle importancia al trato directo, en el cual, según señala CAMPOS, se determinarán las cuestiones controvertidas que luego serán materia del arbitraje. Sin embargo, si consideramos imprescindible que se identifique las ocasiones en las que este mecanismo tendrá un efecto positivo y así se evite una inadecuada inversión de recursos. Y esto pasa por brindar facultades a los funcionarios públicos que participan de ellos y viabilizar procedimientos internos en cada Entidad.

2. El mecanismo del trato directo no guarda relación estructura orgánica de muchas de las Entidades Públicas que participan del mecanismo OxI

Cuando el trato directo se vuelve la regla, desconoce la realidad orgánica de las Entidades Públicas regionales y locales. Lo cierto es que si bien los funcionarios públicos que participan del trato directo cuentan con las facultades para ello, no necesariamente cuentan con las facultades para materializar los acuerdos a los que se arriban. En otras palabras, pueden asistir, dialogar, pero no pueden definir un acuerdo.

Dependiendo de la complejidad de la controversia, la solución de la misma requerirá la participación de otras direcciones, oficinas y/o gerencias de la Entidad Pública. Siendo controversias relacionadas a obras públicas, una solución puede requerir la aprobación de varios funcionarios públicos. No obstante, materialmente, no es posible que al trato directo acudan varias gerencias u oficinas (lo cual solo retrasaría más la posibilidad de llegar a un acuerdo).

De este modo, cuando las partes llegan a un acuerdo respecto de un eventual reclamo, este tiene que ser aprobado por otras dependencias, que no solo pueden rechazar el acuerdo, sino que en esta segunda etapa pueden tardar varios meses más.

En aquellos casos, resulta impensable que las Entidades Públicas suscribirían un Convenio de Inversión con una cláusula de solución de controversias escalonada sin reserva. Si la Entidad Pública conoce su organización interna y de quien (o quiénes) depende la toma de decisiones, el acudir a un trato directo no puede ser obligatorio porque solo generará los problemas antes descritos.

El resultado de esta situación no favorece a nadie. Solo a la parte que desee retrasar el inicio del arbitraje. Sin embargo ese “beneficio” se traduce en un interés individual y no en uno que aporte a una posible solución a la controversia. Ello sin perjuicio del sobrecosto que implica en horas hombre para los funcionarios públicos y para el equipo técnico y legal de las empresas privadas.

En la línea de lo advertido por SALINAS, existe un desconocimiento general por parte del personal técnico de las Entidades Públicas responsable de la implementación del mecanismo OxI, lo que dilata y afecta la adecuada ejecución de los proyectos. Si los funcionarios no conocen cómo funciona este mecanismo y cuáles son sus objetivos, será complicado que tomen decisiones eficientes. Menos cuando el marco legal, regularmente, lo impide.

Como señalan MONTES, PAREDES y ROSALES, citando a CHANG, esta situación se ve aún más complicada por el cambio de autoridades en los gobiernos regionales y locales, que al no estar familiarizados ni con el proyecto (y eventuales disputas) ni con el mecanismo OxI, toman decisiones que, en muchas ocasiones, perjudican el avance de dichos proyectos (como lo es forzar un trato directo en una controversia que amerita ir a un arbitraje).

POSIBLES SOLUCIONES ANTE LA PROBLEMÁTICA ADVERTIDA

Como solución a la problemática advertida, proponemos tres soluciones:

La primera, cláusulas de solución de controversia escalonadas con reserva. La idea no es erradicar el trato directo en lo absoluto, pero sí darle un uso que resulte en un beneficio para las partes. Para ello, es necesario que la Entidad Pública tome en cuenta (i) la realidad de las eventuales controversias que se podrían generar, y, (ii) su estructura interna.

La realidad de las eventuales controversias no implica que la Entidad Pública advierta de inicio  cuáles serán las disputas que se podrán generar más adelante. Pero sí que dilucide qué controversias se podrán resolver mediante un acuerdo directo entre las partes y cuáles van a requerir la intervención de un tercero, tomando en cuenta, además, las facultades de cada funcionario público.

Por ejemplo, la cláusula escalonada puede establecer la etapa de trato directo, haciendo la salvedad de que esta no será necesaria respecto de una controversia técnica y/o que importe una cuantía mayor o menor a un monto determinado.

La segunda, el análisis costo-beneficio que se realiza para la implementación del trato directo no debe partir de un beneficio aislado, sino global. Para ello proponemos las siguientes interrogantes para la Entidad Pública antes de acudir a un trato directo:

• ¿Es posible que mediante un trato directo se llegue a un acuerdo? ¿Un eventual acuerdo por trato directo podrá ser implementado con facilidad a menor costo?
• ¿La sola posibilidad de llegar a un acuerdo mediante trato directo justifica el tiempo y dinero que se va a invertir en este?
• ¿Iniciar el arbitraje sin ir a trato directo supone menos inversión de tiempo y dinero que un trato directo que se estancará por diversos factores?

La tercera, como bien advierten SALINAS y TORRES, el desconocimiento de los funcionarios públicos que participan en la implementación del mecanismo OxI genera un “cuello de botella” en el adecuado desarrollo de dichos proyectos. Por ello sugerimos que el Ministerio de Economía y Finanzas intervenga durante la etapa de elaboración de los Convenios Públicos, capacitando a los funcionarios públicos que ejecutarán los proyectos OxI sobre los beneficios u obstáculos de un eventual trato directo.

Como ejemplo de esta intervención, encontramos el Decreto Legislativo No. 1486 que estableció disposiciones para mejorar y optimizar la ejecución de las obras públicas en el marco de la emergencia sanitaria que atraviesa el país. Entre otros, se flexibilizaron las facultades de los funcionarios públicos con el objeto de promover una eficiente y oportuna ejecución de las obras.

Consideramos que este deber ser el tenor de la intervención Ministerio de Economía y Finanzas, respecto del conocimiento, capacidad y facultades que se les otorguen a los funcionarios públicos que ejecutan los proyectos OxI, con el objetivo de que se implemente el trato directo solo en aquellos casos en los que resulte más eficiente que acudir directamente al arbitraje .

CONCLUSIONES

De lo expuesto, concluimos que la regulación del trato directo en el mecanismo OxI resulta difusa y no necesariamente se adecua a las necesidades de las controversias que surgen durante la ejecución de dichas obras. Sin embargo, consideramos que son las partes, especialmente las Entidades Públicas, quienes tienen las herramientas necesarias para hacer un uso adecuado y eficiente de este mecanismo. No es eficiente tener una regulación abstracta sin tomar en cuentas las múltiples realidades de las entidades públicas del país.

BIBLIOGRAFÍA

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• YANO TSUHA, Daichi y SERVÁN EYZAGUIRRE, Nicolás (2020). El gran dilema: el problema de las cláusulas escalonadas en el Perú. THEMIS Revista De Derecho.

[1] CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ (2019). Reporte de obras paralizadas 2019. Gerencia de Control de Servicios Públicos Básicos. Lima, Editorial de la Contraloría General de la República. Lima, p. 1.

[2] CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ (2019). Reporte de obras paralizadas 2019. Gerencia de Control de Servicios Públicos Básicos. Lima, Editorial de la Contraloría General de la República. Lima, p. 5.