El 19 de mayo de este año, el Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana (AMCHAM) ha publicado un nuevo Reglamento de Arbitraje, el mismo que entrará en vigor a partir del 1 de julio de 2021,[1] y el cual reemplazará al Reglamento actualmente vigente que data del año 2013.
Se trata de un Reglamento que busca incorporar prácticas y usos del arbitraje internacional, el que procura de forma clara acercar a la práctica de arbitraje en el Perú a los estándares más exigentes y de los centros arbitrales más reputados y de mayor experiencia del mundo.
Como se comenta a continuación brevemente se trata de un Reglamento de Arbitraje que incorpora tendencias internacionales, aunque algunas de ellas no están exentas de críticas; a lo que se sumará en el caso peruano los retos en su aplicación práctica en el mercado local.
En este breve comentario no se busca abarcar la totalidad de modificaciones incorporadas, únicamente aquellas que en opinión de la autora resultan las más resaltantes. Comencemos.
- El uso de la tecnología como gran aliado.
La tecnología y el arbitraje, en particular el arbitraje internacional, han procurado ser siempre buenos aliados. Sin perjuicio de ello, sin duda el último año ha puesto en evidencia el rol medular de la tecnología en el desarrollo de los negocios y solución de controversias, brindando la posibilidad de seguir adelante con procesos a través de notificaciones por correo electrónico, videoconferencias, eDiscovery, Audiencias virtuales, entre otras propuestas.
En esa línea, en nuevo Reglamento de Arbitraje AMCHAM propone que todas las actuaciones y comunicaciones que se produzcan en el marco del arbitraje sea desarrolladas por medios electrónicos, informáticos o similares.[2] En cuanto la realización de Audiencias, prevé que «[l]uego de consultar a las partes, el tribunal arbitral podrá convocar a audiencias virtuales si lo estima apropiado, teniendo en cuenta la naturaleza y condiciones particulares del caso. También podrá disponer la realización de las audiencias mediante el uso de otros medios tecnológicos. El tribunal arbitral evaluará, entre otras cuestiones, los requerimientos tecnológicos necesarios para su desarrollo y el grado de seguridad de las herramientas tecnológicas a ser utilizadas».[3] Y, respecto de la emisión del Laudo, se ha incorporado la posibilidad de hacer uso de firmas electrónicas, firmas virtuales, medios ópticos o cualquier otro similar que permita su verificación, salvo que la legislación aplicable disponga una forma específica.
Es así que es clara la intención de acercarse cada vez más a herramientas que proporciona la tecnología en pro de la eficiencia del proceso, tanto en términos de tiempo como de costos para los involucrados. Este es un paso adelante que sin duda irá interiorizándose cada vez más en la práctica arbitral peruana.
- Los casos de «multiplicidad»
En cuanto a la regulación de multiplicidad de partes y multiplicidad de contratos, si bien este no es un elemento novedoso en sí mismo pues los reglamentos de arbitraje de las instituciones más importantes del mundo lo contemplan y casos locales también,[4] en el caso del Reglamento comentado es destacable que se incorpora una regulación general tanto en caso de multiplicidad de partes como en multiplicidad de contratos; además de regular cómo debe desarrollarse el proceso en caso de multiplicidad de partes, en particular respecto de la conformación del Tribunal, que es, en mi opinión, el aspecto más álgido en este tipo de controversias.
- Decisiones Prima Facie
El Reglamento 2021 faculta a la Corte de Arbitraje del Centro a decidir, prima facie, la posible existencia de uno o más convenios arbitrales que hagan referencia al Reglamento o a la organización y administración del arbitraje por parte del Centro, cuando se formulen excepciones u objeciones relativas a la existencia del convenio arbitral.
La posición que adopta la Corte si bien no condiciona el análisis y la decisión del Tribunal Arbitral sobre las excepciones u objeciones que las partes puedan plantear frente a este; las decisiones que adopte la Corte sobre partes o reclamaciones que deban ser excluidas no podrán ser modificadas por el Tribunal. Así, pese a que se trata de una decisión prima facie o «a primera vista» que adopta la Corte, ello no le resta relevancia ni constituye un tema menor al proceso, en la medida que podrán excluirse materias que no llegarán a ser objeto de decisión del Tribunal.
Esta solución no solo se apega a estándares internacionales, sino que es una propuesta adecuada para el desarrollo de procesos más eficientes, en los que casos en los que manifiestamente no existe fundamento para iniciar un arbitraje, evitando así involucrar recursos innecesarios en una controversia que no llegará a buen puerto.
- Medidas Cautelares
Una adición relevante, que no existía en el Reglamento de Arbitraje AMCHAM del año 2013, es la regulación de medidas cautelares a ser solicitadas frente al Tribunal Arbitral. Así, se incluyen disposiciones referidas al pronunciamiento por parte del Tribunal sobre medidas cautelares, sin que ello implique una renuncia por parte de la parte solicitante a acudir a la autoridad judicial competente.
De esta manera, una vez constituido el Tribunal, podrá adoptar medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del Laudo, pudiendo revocarlas en cualquier momento, y debiendo pronunciarse sobre ellas en el laudo final. El Tribunal está legitimado a exigir las garantías que estime convenientes por los perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida, y, a solicitud justificada de la parte solicitante, podrá resolver la medida sin notificar a la otra parte.
El Reglamento no incorpora los requisitos o condiciones que debe tener en cuenta el Tribunal para efectos de otorgar una medida cautelar, por lo que esto se deja a la regulación de la sede del arbitraje y a la decisión de los árbitros.
- Árbitro de Emergencia
Nuevamente, nos encontramos frente a una figura ya desarrollada por varias otras instituciones a nivel internacional y local, que, hasta el momento, representa experiencias positivas. Se trata de la designación de «Árbitro de Emergencia», el cual se requiere a la Corte de Arbitraje, a solicitud de alguna de las partes, en caso de que se requiera adoptar una medida de emergencia, según el procedimiento establecido para ello.[5]
Es importante saber que la competencia del Árbitro de Emergencia tiene carácter temporal y la misma se extingue una vez que el Tribunal Arbitral se constituya. De esta manera, las decisiones que haya adoptado el Árbitro de Emergencia en el desarrollo de sus funciones no condicionan ni son vinculante para el Tribunal Arbitral, quien puede sustituirlas, modificarlas o dejarlas sin efecto.
Se trata, pues, de una figura que, aunque aún poco difundida, es oportuno y necesario contemplarla en una Reglamento de Arbitraje moderno, otorgando a las partes una forma de garantizar sus derechos, en particular considerando los plazos extensos que puede llegar a tomar la constitución de un Tribunal Arbitral.
- Arbitraje Acelerado
La posibilidad de llevar a cabo un «Arbitraje Acelerado» es una incorporación que prevé el Reglamento de Arbitraje AMCHAM del 2021, que se alinea con las prácticas modernas de arbitraje a nivel global. Este procedimiento está pensado para controversias con cuantías no muy elevadas (según el monto que fije el Centro como tope, por ahora es US$ 250,000.00) o cuando las partes así lo pacten. Estos arbitrajes prevén la aplicación de reglas particulares, cuyo objetivo es concluir el arbitraje en un plazo menor al que usualmente toma un proceso arbitral regular.
El reglamento bajo comentario exceptúa la aplicación de un Arbitraje Acelerado en los siguientes supuestos: a) Cuando el convenio arbitral fue celebrado antes de la vigencia de este Reglamento; b) Cuando las partes acordaron excluir la aplicación de las disposiciones sobre Arbitraje Acelerado; c) Cuando se haya solicitado la incorporación de una o más partes adicionales; o, d) Cuando antes de la constitución del tribunal arbitral, la Corte, a solicitud de parte o por propia iniciativa, determine que es inconveniente, atendiendo a las circunstancias del caso.[6]
Cabe destacar que se prevé que las reglas sobre Arbitraje Acelerado previstas en el Reglamento prevalecerán sobre los acuerdos de las partes, contenidos en el convenio arbitral, que sean contrarios a ellas. Siempre llamará la atención que un reglamento arbitral identifique disposiciones que puedan (o pretendan) prevalecer sobre la voluntad de las partes plasmada en el convenio arbitral, cuando por definición lo pactado por las partes en el convenio arbitral prevalece sobre el reglamento arbitral en su conjunto; aunque no es menos cierto que las partes incorporan al convenio la totalidad de disposiciones de un reglamento de arbitraje cuando se pacta sujetarse a las reglas de determinada institución.
- El Escrutinio del Laudo
Como último punto, pero sin duda el más destacable, está la incorporación de la regla que exige el escrutinio del laudo por parte de la Corte. Es así que, previo al vencimiento del plazo para emitir el laudo, el Tribunal Arbitral debe necesariamente someter el proyecto de laudo al escrutinio de la Corte. Si el laudo no ha sido aprobado por la Corte, entonces no se considerará como válidamente emitido.
Es muy importante considerar si bien la Corte podrá efectuar las recomendaciones que estime pertinentes al contenido del laudo, la misma debe respetar la libertad de decisión de los árbitros. En consecuencia, se trata de una revisión que no puede alterar lo analizado y resuelto por los árbitros, en el laudo arbitral.
El escrutinio del laudo por parte de la institución arbitral no busca modificar el sentido de las decisiones sustantivas tomadas por los árbitros, quienes son los llamados y únicos competentes para resolver el fondo de la controversia; sino que es un requisito que tiene por objetivo que el laudo cumpla con los requisitos procedimentales necesarios y asegurar que el Tribunal se haya pronunciado respecto de todas las materias que fueron sometidas a su consideración; ello con el fin de que se procure laudos ejecutables.
La figura comentada es una auténtica novedad a nivel de instituciones arbitrales en el Perú, en la medida que ninguna otra institución prevé el escrutinio del laudo por parte de sus Cortes de Arbitraje. Esta regla sí la podemos encontrar en otras instituciones arbitrales a nivel internacional, entre ellas la más resaltante es la Cámara de Comercio Internacional de París, cuyas reglas prevén el escrutinio de los laudos.
A nivel global el realizar escrutinio a los laudos no está exenta de críticas, siendo una de ellas el nivel de intromisión que pueda llegar a tener la Corte respecto de lo decidido por los Tribunales Arbitrales en los laudos y los impactos respecto de la jurisdicción del Tribunal; sin embargo, se trata de una figura cuyo objetivo es loable y es un gran avance en el mercado local. Sin embargo, si bien como regulación ha demostrado tener efectos positivos, será importante observar cómo se desarrolla esta propuesta en el mercado arbitral peruano.
Lo previsto en el Reglamento de Arbitraje AMCHAM 2021 es bastante escueto sobre escrutinio de laudo, quedando varias preguntas en el tintero sobre cómo se aplicará en la práctica y qué tanto impacto tendrá sobre la decisión de pactar esta institución arbitral. No es posible saber si estas modificaciones generarán un incentivo para que los usuarios pacten estas reglas o no, ante la incertidumbre de cómo funcionará esta regla.
Lo cierto es que el comentado reglamento incorpora prácticas modernas, propias de un reglamento arbitral del 2021, aunque no exentas de críticas, peros sobretodo corresponderá estar muy atentos a cómo se desarrollen los actores involucrados. Siempre será destacable todo esfuerzo por elevar la práctica arbitral en el Perú a estándares reconocidos internacional, procurando acercarse a los mejores usos y en búsqueda de instituciones arbitrales cada vez más sólida. Este reglamento es en definitiva en un ejemplo de dicho esfuerzo.
[1] Se puede encontrar en: *Reglamento-2021.pdf (amcham.org.pe)
[2] Ver Reglamento de Arbitraje AMCHAM, Artículo 6.
[3] Ver Reglamento de Arbitraje AMCHAM, Artículo 33.3.
[4] Ver Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima 2017, Artículo 13.
[5] Ver Reglamento de Arbitraje AMCHAM, Artículo 37 y Apéndice III.
[6] Ver Reglamento de Arbitraje AMCHAM, artículo 50.
