La importancia de la evaluación ex post como parte de la buena gobernanza regulatoria
1. Introducción
Este breve artículo busca reflexionar sobre la importancia de la evaluación posterior (o ex post) de las regulaciones que son emitidas en nuestro país, considerando que actualmente el Perú busca formar parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y los grandes esfuerzos que ya vienen siendo implementados por el Poder Ejecutivo para mejorar la calidad de las regulaciones que son aprobadas, a través de la implementación de la herramienta del Análisis de Impacto Regulatorio (AIR o RIA por sus siglas en inglés).
Para ello, primero debemos definir qué es lo que debería ser sometido a revisión, esto es, es importante definir qué constituye una regulación. Aunque existen varias definiciones, quizás la que resulta más comprensiva es aquella que la define como la acción deliberada del Estado, empleando mecanismos de derecho público, que tiene como finalidad influir sobre las actividades económicas realizadas en los mercados, para conseguir objetivos de interés público, normando, supervisando, vigilando, sancionando y eventualmente, resolviendo controversias entre los sujetos regulados((HUAPAYA TAPIA, Ramón. Algunos apuntes sobre las relaciones entre el derecho administrativo económico y el concepto anglosajón de la “regulación”. En: Ius et Veritas No. 40, p. 311.)). De esta forma, “la regulación implica fundamentalmente una idea o acción ordenadora de derecho Público sobre el mercado, y refleja en buena cuenta, el concepto macro que contiene la mayoría de las diversas formas jurídicas de intervención del estado sobre la economía.”((Ibid.))
Como se aprecia, el concepto de regulación es bastante amplio y no se limita únicamente a las normas, aunque estas son los medios de intervención que pueden causar mayores impactos en el mercado. Por ello, el enfoque de este breve artículo, si bien no se circunscribe a las normas –sino que es aplicable a cualquier regulación– se enfoca principalmente en estas.
En el caso de la producción normativa, nuestro país es un enfermo crónico de “regularitis”. Desde hace años el mecanismo por excelencia empleado por el Estado peruano para “solucionar” cualquier problema público –sea real o imaginario– es la norma. En la actualidad, tenemos un “stock” bastante abultado de normas de distintas complejidades y relacionadas a casi todas las materias imaginables. Normas innecesarias y redundantes conviven con otras que tienen un impacto demoledor en el desarrollo de nuestro país por ser ineficientes, generar distorsiones en el mercado, reducir la competitividad y tener un efecto adverso en la reducción de los índices de pobreza. Exactamente como lo lee: pobreza. Si se considera que toda norma forma parte de un sistema integrado, se puede apreciar con mayor claridad que los efectos de una mala norma, si bien se pueden concentrar directamente en un grupo determinado, todo el sistema –y por ende, toda la sociedad– soporta los efectos negativos que estas malas normas o regulaciones producen, siendo los más perjudicados los grupos económicamente más deprimidos.
Por ello, es muy importante el impulso que se está dando actualmente en nuestro país para concientizar sobre la necesidad de mejorar nuestras regulaciones. La implementación de la herramienta del “Análisis de Impacto Regulatorio” en las entidades del Poder Ejecutivo va a permitir que al menos estas autoridades evalúen la necesidad y pertinencia para emitir nuevas regulaciones, de qué manera estas pueden ser más efectivas y eficientes para alcanzar los objetivos de las políticas públicas del Estado, e incluso, para evaluar la aplicación de otros mecanismos distintos a la regulación para alcanzar los mismos fines. Este esfuerzo debe sostenerse y ampliarse a los gobiernos sub-nacionales y el Poder Legislativo.
Si bien es muy importante evaluar si corresponde emitir una determinada regulación, no menos importante es revisar aquellas regulaciones que han sido emitidas y que están vigentes en nuestro ordenamiento. Esto último es necesario, fundamentalmente, por dos aspectos: el primero, porque como se ha mencionado, vivimos plagados de regulaciones que no son eficientes ni efectivas para solucionar los problemas de política pública que tiene nuestro país y, en segundo lugar, porque la sociedad y los mercados son dinámicos, de modo que lo que pudo haber servido en algún momento puede que ya no sea sostenible en la actualidad.
Sobre este punto, podemos tomar como referencia lo señalado por la OCDE en su Recomendación del Consejo sobre Política y Gobernanza Regulatoria. En dicho documento, la OCDE ha resaltado la importancia de hacer una revisión continua de las normas que son emitidas, indicando que “[r]evisar de forma sistemática el inventario de regulación significativa con base en metas de política pública claramente definidas, incluida la consideración de costos y beneficios, a fin de asegurar que las regulaciones estén actualizadas, se justifiquen sus costos, sean rentables y consistentes, y cumplan con los objetivos de política pública planteados.”((OECD (2012), Recommendation of the Council on Regulatory Policy and Governance. Disponible en el siguiente enlace: http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/2012-recommendation.htm))
- ¿Por qué es importante la evaluación ex post?
Son muchas las razones por las cuales se debe realizar una evaluación ex post de las regulaciones. Las principales, son las mencionadas a continuación:
- Funciona como un mecanismo de saneamiento de las regulaciones
Como se ha mencionado, en la actualidad, el foco de atención recae sobre la evaluación ex ante de las regulaciones, y muy especialmente, de las normas. Esto algo positivo porque nos permitirá tener regulaciones de calidad, que permitan abordar adecuadamente los problemas de políticas públicas y darles el tratamiento que corresponde. Sin embargo, ¿qué hacemos con las regulaciones que fueron emitidas antes del empleo el AIR?
La evaluación ex post cumple un rol fundamental para sanear nuestro ordenamiento, pues permite realizar una “limpieza” de aquellas normas vigentes que ya no sirven para el propósito que fueron emitidas (o que nunca sirvieron).
Solo pensemos en el impacto que podríamos lograr en nuestra sociedad si es que nos dedicáramos a revisar las regulaciones emitidas. Por ejemplo, podríamos eliminar normas que constituyen barreras de entrada a mercados, que retrasan la creación de nuevos emprendimientos o que afectan desfavorablemente la generación de métodos de innovación.
En este punto, vale la pena destacar las acciones que viene desplegando la Secretaría Técnica Regional de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi, pues a través de un trabajo coordinado con las municipalidades, busca concientizar sobre las barreras burocráticas que generan algunas de las regulaciones que estas emiten y lograr su eliminación voluntaria. Si este mecanismo pudiera extendido a todas las dependencias del Estado y replicado para todas las regulaciones, tendríamos muchísimas menos regulaciones ineficientes.
- Fortalece el estado de derecho
Pero más allá del efecto positivo que significaría esta limpieza de normas innecesarias o ineficientes, existe una razón igualmente importante para efectuar esta revisión.
El Perú es un estado de derecho, es decir, tiene la capacidad para aplicar y hacer cumplir las reglas formales, “de manera impersonal y sistemática, a los actores del gobierno y los ciudadanos por igual.”((Banco Mundial (2017), World Development Report 2017: Governance and the Law. Disponible en: https://elibrary.worldbank.org/doi/book/10.1596/978-1-4648-0950-7)). Ahora bien, entre las funciones que podemos atribuir a las normas está la capacidad de permitir la interacción entre los individuos y sentar las bases para que estos alcancen resultados económicos y sociales((Banco Mundial (2017), op. cit.)). En efecto, “las reglas formales representan una parte central del marco institucional necesario para promover el crecimiento incluyente.”((OCDE/CAF/CEPAL (2018), Perspectivas económicas de América Latina 2018: Repensando las instituciones para el desarrollo, Éditions OCDE, París. En: http://dx.doi.org/10.1787/leo-2018-es ))
Ciertamente, la única manera de garantizar nuestro desarrollo como sociedad, incluyendo el desarrollo económico, es a través de la capacidad del estado de hacer cumplir la ley. Así, no podemos pensar en un estado de derecho que es incapaz de hacer cumplir las normas que emite. La lógica nos indica que cuando una regulación contiene una obligación, esta debe ser cumplida; sin embargo, la existencia de una norma por sí misma no es suficiente para garantizar que esta será observada.
Por ello, se requiere que el Estado cuente con los mecanismos necesarios para hacer cumplir con las normas y que los aplique en la práctica. Esto es, en el caso de resistencia al cumplimiento de una norma, el Estado debe aplicar mecanismos de coerción para lograr su acatamiento. No obstante, de manera similar a otros países de la región, este aspecto es un punto débil del Perú.((OECD/CAF/CEPAL (2018), Op. Cit.))
¿Por qué es tan importante que el Estado haga cumplir sus normas? La falta de capacidad del Estado para hacer cumplir sus normas o regulaciones socava sus propias instituciones, lo que implica resquebrajar el propio estado de derecho. La falta de control normativo puede conllevar, además, la captura de políticas públicas, es decir, normas que tienen como fin último el interés público, sino el beneficio indebido de determinados grupos.
“De manera resumida, la captura de políticas públicas conduce a la inadecuada asignación de los recursos públicos y privados, lo que propicia las actividades que tienden a buscar el lucro particular y reduce la eficiencia en la asignación de recursos y la productividad. Al perpetuar o exacerbar las desigualdades sociales y económicas, puede favorecer el bloqueo de reformas o la ejecución inadecuada de programas públicos. La captura de políticas públicas tiende a reducir la confianza en el gobierno. También supone riesgos para la salud, el medio ambiente y la seguridad, por ejemplo con la prestación de servicios de mala calidad o el descuido de las medidas de protección.”((OECD (2017), Preventing Policy Capture: Integrity in Public Decision Making, Publicaciones de la OCDE, París. En: http://dx.doi.org/10.1787/9789264065239-en.))
Las entidades del Estado parecen a veces olvidar que cuando emiten regulaciones automáticamente se ven obligados a hacer seguimiento del cumplimiento de los objetivos de estas regulaciones. Vivimos plagados de normas cuyo cumplimiento no es verificado, o los mecanismos de control son insuficientes o están mal diseñados (por ejemplo, se piensa en un esquema sancionador que no sirve para contrarrestar el problema público).
Como consecuencia de ello, las regulaciones pierden total credibilidad ante la ciudadanía, dejan de cumplir el objetivo para el cual fueron emitidas y se deslegitima la acción del Estado.
La revisión ex post debe permitir hacer un examen sobre la necesidad de mantener regulaciones cuyo cumplimiento no va a ser supervisado, o cuyos esquemas de revisión deben ser modificados para dotarla de fuerza que necesita para cumplir con su rol. Es preferible contar con menos regulaciones con un control efectivo, a un sinnúmero de estas cuya aplicación no es controlada y, que por lo tanto, pierden poder disuasivo de cara a la sociedad.
- Legitima la regulación en materia de riesgos
La evaluación de las normas es especialmente importante cuando tales normas buscan regular la mitigación o eliminación de riesgos. Como menciona Esteve Pardo, se considera que el mantenimiento del orden público implica el rechazo de los peligros que pudieran perturbarlo y, por lo tanto, el orden público al que se aspira en la actualidad busca eliminar los peligros. De esta manera, el objetivo de todas las medidas y actuaciones del Estado es la defensa frente a peligros, su eliminación, erradicación o total extinción((ESTEVE PARDO, José. De la policía administrativa a la gestión de riesgos. En: REDA No. 119.)).
Si se toma en consideración que el riesgo no es más que la probabilidad de la ocurrencia de un daño, “la esencia del riesgo es la incertidumbre”.((Ibid.)). Como se puede colegir, se supera esta incertidumbre cuando se obtenga la información necesaria para delimitar el daño que cierta acción puede provocar. Conforme a ello, si la autoridad que regula puede saber con cierta exactitud cuál es el daño que se puede ocasionar en determinada circunstancia y cuál es la probabilidad de la ocurrencia de dicho daño, podrá a su vez identificar la medida que resulta más apropiada para contrarrestar la ocurrencia de esa situación dañina, así como sus efectos en caso esta se produzca.
Tratándose de riesgos o peligros, las medidas que pueden emplearse se ubicarán en distintos rangos dependiendo de qué tanto se conozca cuál es la probabilidad de su ocurrencia y la extensión de los efectos que pueden producirse si se llega a materializar la situación riesgosa. Ello incrementa el nivel de complejidad de la regulación, e incluso la discrecionalidad que tiene la autoridad administrativa para diseñar la regulación a ser aplicable.
En este punto, es importante mencionar la eliminación de todos los riesgos no es algo que pueda suceder en la realidad, independientemente de las medidas que adopte el Estado.
Ahora bien, considerando que se ha regulado previendo un riesgo, la evaluación ex post permitirá determinar si la alternativa escogida fue la más apropiada para contrarrestar dicho riesgo. En efecto, cuando se trata de regulaciones que buscan mitigar riesgos, la evaluación ex post es fundamental pues permite identificar si las propuestas contenidas en dichas regulaciones han tenido un impacto positivo para contrarrestar o disminuir los riesgos que fueron considerados, o si por el contrario, estas medidas presentan fallas, ya sea porque han sido insuficientes, no sirven para contrarrestar esos riesgos, e inclusive, porque han sido excesivas.
Esto es, la revisión ex post se convierte en un sistema de rendición de cuentas que permite efectuar un análisis a medida que se va generando y recopilando información técnica disponible sobre los peligros o riesgos, por ejemplo, información referida a descubrimientos científicos. Asimismo, este mecanismo permite que se incorporen lecciones de acontecimientos pasados, como fallas y advertencias.
No debe perderse de vista que, como ha sido señalado, la regulación conlleva también el proceso de control o supervisión, por lo que cuando se emite una regulación es necesario que el Estado asegure el control de la misma, más aun tratándose de regulación de riesgos o peligros. No se busca el control por el control, sino porque la aplicación de la norma involucra –al menos idealmente– la obtención de un resultado deseado: cumplir con un objetivo de política pública.
En ese sentido, la evaluación ex post de las regulaciones permite identificar si la regulación permite alcanzar los objetivos de política pública, con el nivel de costos apropiados para los ciudadanos y empresas.
- Otros beneficios
Adicionalmente, la revisión ex post trae consigo otros beneficios: el ejercicio de este control supone el fortalecimiento de las instituciones del Estado, fortalece el gobierno abierto y dota de transparencia a las acciones del estado, lo que a su vez legitima las regulaciones y el ejercicio de poder por parte del Estado.
- ¿En qué consiste la evaluación ex post de una regulación?
La evaluación ex post de las regulaciones tiene una lógica diferente a la evaluación ex ante y, por ello, no se puede aplicar el mismo esquema de análisis.
En efecto, cuando se hace una evaluación ex ante, se está haciendo un análisis que tiene un componente prospectivo, es decir, se evalúan los efectos de varias alternativas propuestas para solucionar un problema público, lo que involucra un análisis costo-beneficio. Si se determina que la regulación es la mejor alternativa, se presume –y se espera– que en el futuro, cuando esta se implemente, produzca los efectos deseados (solucionar el problema público).
En cambio, cuando se realiza una evaluación ex post se analiza cuáles fueron, en la realidad, los efectos que originó la regulación, es decir, si es que se cumplieron los objetivos de política pública que motivaron su emisión. Este análisis también conlleva identificar los efectos no deseados de la regulación implementada, así como evaluar otras alternativas que podrían ser aplicadas, considerando el escenario de análisis (uno en el que existe una regulación que ha generado ciertos efectos). Como se aprecia, la evaluación ex post tiene un componente más retrospectivo porque busca analizar qué fue lo pasó desde el momento que se emitió la regulación hasta la fecha de evaluación.
Conocer qué pasó luego de implementada la regulación es un aspecto fundamental de una buena gobernanza regulatoria y empuja a las autoridades a ser más responsables al momento de analizar los problemas públicos y proponer la aplicación de ciertas medidas, sobretodo cuando estas son normas, por el enorme impacto que van a generar en la vida de los ciudadanos.
La herramienta del Análisis de Impacto Regulatorio puede integrarse en estos programas de revisión y actualización de las regulaciones vigentes. Como recomienda la OCDE, “[…] los programas deben contemplar el objetivo explícito de mejorar la eficiencia y la efectividad de las regulaciones, lo que incluye un mejor diseño de instrumentos regulatorios y una disminución de los costos regulatorios para los ciudadanos y las empresas, como parte de una política para promover la eficiencia económica.”((OECD (2012), Op. Cit.)).
Hacer la revisión ex post conlleva a que la autoridad que realiza dicho análisis tenga en consideración ciertos aspectos: (i) identificación de los datos que deben ser recopilados como base de la evaluación; (ii) establecer los indicadores que van a ser empleados para la medición y que le permitirá identificar la efectividad de la regulación; (iii) identificar la metodología a ser usada, la que no solo debería emplear métodos cualitativos sino que, en la medida de lo posible, debería considerar cuantitativos; (iv) establecer los periodos para la medición que permitan realizar dicha evaluación de manera sistemática; e (v) implementar mecanismos de retroalimentación externa a fin de promover la transparencia del proceso y lograr obtener información relevante de la los actores interesados y la sociedad en general.
Visto de manera gráfica, la evaluación ex post se identifica como una fase dentro del ciclo regulatorio:
- A modo de ejemplo: otros mecanismos de revisión vigentes en nuestro ordenamiento
Debe indicarse que los mecanismos de evaluación ex post no son ajenos en nuestro ordenamiento jurídico. Podemos citar el caso de los procedimientos de revisión de los derechos antidumping y las medidas compensatorias. Estos son impuestas por la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales no Arancelarias del Indecopi, en el marco de un procedimiento administrativo, cuando se determina la existencia de una práctica de dumping((El dumping es una práctica de discriminación de precios, que se verifica cuando una empresa o conjunto de empresas exportan su producto a un mercado extranjero y lo comercializan a un precio menor al que lo venden en su mercado interno.)) (para el caso de las primeras) o un subsidio (en el caso de las segundas), que causa daño, amenaza de daño o retraso en la creación de una rama de producción nacional.
Los procedimientos de revisión (también denominados “procedimiento de examen por cambio de circunstancias”) tienen por objeto la autoridad administrativa, luego de doce (12) meses de la imposición de los derechos antidumping o medidas compensatorias, examine la necesidad de mantener o modificar tales derechos o medidas. Si bien este procedimiento puede ser iniciado a solicitud de una parte interesada, también se prevé que sea la autoridad administrativa quien, de oficio, pueda iniciar el examen((Artículo 59 del Decreto Supremo N° 006-2003-PCM, que reglamenta las normas previstas en el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias y en el Acuerdo sobre Agricultura.)). Al momento de hacer la evaluación, la autoridad administrativa debe tomar en consideración que existen elementos de prueba suficientes de un cambio sustancial de las circunstancias que ameritan el examen de los derechos antidumping y las medidas compensatorias impuestas.
Aun cuando el procedimiento de examen por cambio de circunstancias de la legislación antidumping y para la aplicación de medidas compensatorias tiene una naturaleza distinta al mecanismo de revisión ex post de las regulaciones, sus particularidades hacen que sea interesante analizarla como instrumento. Aquí algunos elementos que pueden servir para nuestro análisis:
- Es cierto que los derechos antidumping y las medidas compensatorias son mecanismos que los estados emplean para proteger a su industria nacional, pero esta defensa conlleva una carga (sobretasa) que deben asumir los productos importados a los que se les aplica tales medidas. De manera similar a las regulaciones, estamos ante una disposición emanada por una autoridad administrativa que afecta la esfera jurídica de determinados sujetos.
- Luego de un determinado periodo de aplicación, la autoridad administrativa debe determinar la necesidad de continuar con la medida. El cambio de la medida –o su supresión– responderá al cambio en las circunstancias existentes al momento de la imposición de tal medida. Así, si la autoridad establece que han existido variaciones en las condiciones de mercado, dispone la modificación o supresión de las medidas, en la medida que su razón de ser desapareció.
En el caso de las regulaciones se adopta un esquema similar, es decir, verificado que las condiciones que motivaron la regulación han variado o ya no existen, esta debería ser modificada o suprimida.
Dado que las regulaciones forman parte de un sistema integrado, la revisión también debería ser sistemática y no aislada((OECD (2015), Regulatory Policy Outlook 2015. Disponible en el siguiente enlace: http://www.oecd.org/governance/oecd-regulatory-policy-outlook-2015-9789264238770-en.htm)). Esto nos demuestra la revisión ex post constituye una tarea compleja pero necesaria, porque se está haciendo una revisión exhaustiva del ordenamiento jurídico imperante y atacar fallas que crearon estas regulaciones y que no podrían ser solucionadas de otra manera.
- Conclusiones
La evaluación ex post forma parte del ciclo de mejora regulatoria. Es una herramienta que permite dotar de dinamismo a la regulación. Así, esta última ya no debe ser vista como un instrumento estático e invariable; nada más alejado de la realidad. La regulación debe ser dinámica y mutable, debe tener la capacidad de adaptarse a los requerimientos de la sociedad y responder a los objetivos de política pública del Estado, para que sea efectiva y eficaz.
Las entidades del Estado, en el momento que deciden regular, adquieren la responsabilidad de evaluar la intervención que resulta más eficiente en términos de beneficios y costos. Pero esta evaluación no debe limitarse a la fase de diseño de la regulación (es decir, antes de que esta sea emitida), sino que también abarca el periodo correspondiente a su implementación, de modo que la entidad sea capaz de identificar si la regulación debe mantenerse, modificarse o eliminarse.
Por todo lo anterior, la evaluación ex post conlleva un gran reto para cualquier entidad del Estado, pero también permite contar con un marco regulatorio que constituya una herramienta a favor de la sociedad y su desarrollo, y no como es percibido muchas veces, como un mecanismo que generan barreras, burocracia y corrupción. Aunque el desafío pueda verse muy grande, el momento para empezar con la implementación es ahora.
