El 23 de enero de 2020 se publicó en El Peruano el Decreto de Urgencia No. 20-2020, el cual modificó el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje (en adelante, “Decreto de Urgencia No. 20”). La norma realizó 8 modificaciones aplicables a arbitrajes en los que el Estado es parte[1]:
| 1 | Límites al arbitraje Ad Hoc (únicamente controversias menores a 10 UIT). |
| 2 | Obligatoriedad de carta fianza mayor o igual a la garantía de fiel cumplimiento para obtención de medidas cautelares. |
| 3 | Inclusión de la figura del abandono. |
| 4 | Causal de incompatibilidad para ser árbitro. |
| 5 | Limites sobre la competencia de los árbitros para resolver recusaciones. |
| 6 | Recusación de árbitros en caso de anulación de laudo. |
| 7 | Prohibición de imposición de multas o conceptos similares en el laudo. |
| 8 | Publicidad de los arbitrajes en los que el Estado sea parte. |
Cuando se publicó el Decreto de Urgencia No. 20 el país se encontraba en un período de transición entre dos congresos (interregno parlamentario). Así, conforme al artículo 135 de la Constitución, el Ejecutivo se encontraba facultado a legislar mediante decretos de urgencia. Es importante precisar que estos decretos de urgencia no son idénticos a aquellos emitidos por el Ejecutivo en el marco del artículo 118 inciso 9 de la Constitución que le permite dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera. Sin embargo, ambos están sujetos al control posterior por parte del Congreso.
¿Cómo se evalúa la legalidad de los decretos de urgencia dictados en un periodo de transición y cuáles son sus límites?
El nuevo Congreso es el órgano encargado de realizar el control ex post, el cual se divide en dos etapas principalmente. La primera, vinculada directamente con el cumplimiento de las formalidades. En esta oportunidad se verifica que la norma haya sido refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros, aprobada por el Consejo de Ministros y que el Poder Ejecutivo haya cumplido con remitir el Decreto de Urgencia y su exposición de motivos a la Comisión Permanente en un plazo no mayor a 24 horas. Una vez superada esta etapa se evaluará si el contenido de la norma cumple con los requisitos sustanciales para la aprobación de un Decreto de Urgencia.
Debido a la situación atípica ante la que nos encontramos, la Comisión de Constitución y Reglamento[2] decidió utilizar los requisitos establecidos por el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída expediente No. 008-2003- AI/TC para evaluar los decretos de urgencia emitidos conforme al artículo 118 inciso 9 de la Constitución. Sin embargo, consideró pertinente realizar ciertas precisiones sobre qué debe entenderse por cada requisito, tal como se muestra a continuación:
| 1 | Materia | : | No se limita a asuntos económicos financieros. Sin embargo, no se puede entender que goza de facultades ilimitadas. |
| 2 | Excepcionalidad | : | Interregno parlamentario. |
| 3 | Necesidad | : | La norma no puede esperar al siguiente congreso. |
| 4 | Transitoriedad | : | Norma temporal. |
| 5 | Generalidad | : | En beneficio del interés general. |
| 6 | Conexidad | : | Situación excepcional en el periodo. |
¿El Decreto de Urgencia No. 20 cumple con los requisitos?
De acuerdo con el Predictamen de la Comisión de Constitución y Presupuesto, si bien el Decreto de Urgencia No. 20 fue refrendado por los ministros, el Poder Ejecutivo se demoró 3 días en enviar la norma y su exposición de motivos a la Comisión Permanente. Este incumplimiento de por sí debería dar lugar a que el Congreso derogue la norma. A pesar de ello, es necesario realizar un análisis de fondo a fin de identificar si este requisito formal podría ser convalidado y, con ello, mantener la vigencia de la norma.
La Comisión de Constitución y Presupuesto, realizó un análisis del texto de la norma y de la exposición de motivos[3] para verificar el cumplimiento de los requisitos y llegó a las siguientes conclusiones:
| 1 | Materia[4] | : | Pérdidas considerables en el marco de los arbitrajes. |
| 2 | Excepcionalidad | : | Los arbitrajes del Estado, y por tanto el Tesoro Público, se están viendo afectados por malas prácticas. |
| 3 | Necesidad | : | Peligro de paralización de proyectos. |
| 4 | Transitoriedad | : | Flexibilización del requisito. |
| 5 | Generalidad | : | El dinero del Tesoro Público es de interés de todo el país. |
| 6 | Conexidad | : | La norma se encuentra directamente vinculada con el problema identificado. |
El Decreto de Urgencia No. 20 no logra superar ninguna de las dos etapas de análisis necesarias para mantener su vigencia, toda vez que i) el Poder Ejecutivo no cumplió con remitir a tiempo la norma a la Comisión Permanente; y ii) de los argumentos consignados en la exposición de motivos y analizados por la Comisión, no se evidencia justificación suficiente para la aprobación de estas modificaciones en un período de tiempo tan único y complejo como es el interregno parlamentario.
¿Es realmente el Decreto Legislativo 1071 el causante del problema identificado? ¿Podrá el Decreto de Urgencia No. 20 combatir la corrupción y la mala praxis en los arbitrajes con el Estado?
Es cierto que el Poder Ejecutivo ha identificado problemas serios en arbitrajes con el Estado como la corrupción, mala praxis, paralización de proyectos por litigios, entre otros. Sin embargo, ello no justifica aprobar modificaciones al Decreto Legislativo 1071 sin cumplir con nuestra Carta Constitucional y que, además, resultan ser insuficientes para contrarrestar los problemas identificados.
Finalmente, la Comisión de Constitución y Reglamento ha concluido que la inclusión de la figura del abandono sería inconstitucional porque la Secretaría General no cuenta con facultades suficientes para adoptar una decisión de dicha envergadura. Asimismo, sería inconstitucional la obligación de contar con una carta fianza ya que afecta seriamente el derecho a la defensa y la igualdad de armas.
Por todo lo anterior, se ha recomendado derogar el Decreto de Urgencia No. 20. De manera inmediata los artículos inconstitucionales (abandono y carta fianza) y en un período de 90 días desde publicada la decisión, la derogación completa de la norma.
¿Cuál es el futuro del Decreto de Urgencia No. 20? Eso no lo sabemos. Por ahora, estamos a la espera de la decisión del Congreso. De continuar demorándose, podría afectar seriamente la seguridad jurídica y la certeza con que se actúa en los arbitrajes con el Estado. Esto, dado que se desconoce qué ocurriría con aquellos procesos de recusación por la nueva causal, solicitudes de abandono, anulaciones de laudo, entre otros que hayan sido iniciados en el marco de estas modificaciones y que estén en trámite al momento de su derogación.
Escrito por Fernanda Falcone, Asociada en Baxel Consultores. Bachiller en Derecho por la Universidad del Pacífico. Adjunta de docencia de los cursos de Acto Jurídico y Contratos Especiales en la Universidad del Pacífico
REFERENCIAS
[1] Decreto de Urgencia No. 20-2020, disponible en: https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-de-urgencia-que-modifica-el-decreto-legislativo-n-1-decreto-de-urgencia-n-020-2020-1848882-4/
[2] La Comisión de Constitución y Reglamento ha emitido un pre dictamen sobre la vigencia del Decreto de Urgencia No. 20-2020, disponible en: https://ciarglobal.com/wp-content/uploads/2020/11/Predictamen-Control-DU-20-2020.pdf
[3] Exposición de Motivos del Decreto de Urgencia No.20-2020, disponible en: http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2020/Enero/24/EXP-DU-020-2020.pdf
[4] En la exposición de motivos, el Poder Ejecutivo explicó que la norma era necesaria debido a que el Decreto Legislativo 1071 es idóneo para los arbitrajes entre privados mas no aquellos que involucren al Estado. En consecuencia, “no son suficientes para asegurar la transparencia y evitar actos de corrupción o situaciones que afectan los intereses del Estado y que generan graves consecuencias económicas para el país.”
