1. Un Breve Comentario Sobre la Concesión

La polisemia se define como la pluralidad de significados de una expresión lingüística. Lamentablemente, el legislador le ha dado esta cualidad a la concesión dentro de la normativa peruana, confundiéndola muchas veces con la autorización, permiso y licencia.

No obstante, lo cierto es que la doctrina peruana adopta una posición clara sobre lo que es una concesión, siendo esta el acto o contrato administrativo que crea u otorga un derecho a explotar bienes públicos los cuales previamente se encontraban en titularidad o iniciativa estatal (Huapaya, 2013, p. 289; Morón, 2007, p. 162; Zegarra, 1999, pp. 101 – 102). La Ley de Concesiones Eléctricas (“LCE”) es consciente de la definición y realiza explícitamente la diferencia entre los títulos habilitantes de las actividades, estableciendo la obligatoriedad de concesión^[1] a toda actividad de generación con una potencia instalada mayor de 500 kW, salvo la generación térmica, la cual requiere de autorización.

Conforme el artículo 24 de la LCE, la concesión “permite utilizar bienes de uso público y el derecho de obtener la imposición de servidumbres para la construcción y operación de centrales de generación y obras conexas, subestaciones y líneas de transmisión, así como también de redes y subestaciones de distribución para Servicio Público de Electricidad”. Existirán quienes aduzcan que no es necesaria, ya que, si produces menos de 500 kW y no necesitas imposición de servidumbre, uso de bienes públicos o redes de transporte, no necesitarías pedirla. Aquel argumento desconoce la realidad del mercado eléctrico, puesto que tales condiciones solo se darán en un prosumidor, probablemente doméstico (Creti y Fontini, 2019, p. 329), que incluso puede que necesite conectarse a la red de distribución. Por lo tanto, la regla general es la concesión, en especial si se pretende comercializar la energía.

En otras palabras, esto significa que la mayoría, si es que no todas, de las plantas de generación requerirán de concesión, ya que de no tramitarla no podrán despachar energía al verse imposibilitados de utilizar las redes de transporte eléctrico^[2], incluso si no requieran de imposición de servidumbre o la utilización de bienes de uso público.

Lo indicado parece ser solo un traspié burocrático de los tantos a los cuales nos enfrentamos los peruanos. No obstante, existe una confusión profunda en la regulación de la generación eléctrica que no ha sido corregida. Para comprender por qué se califica a la concesión de generación como vestigio, se deben conocer los antecedentes de la LCE, encontrados en la Ley General de Electricidad de 1982. Aquella ley indica explícitamente la reserva al Estado en la titularidad de todas las actividades eléctricas, concentrándolas en la empresa estatal única Electroperú^[3].

En consecuencia, conforme al artículo 7 de la derogada ley, en caso un privado desee realizar actividad de generación eléctrica, deberá suscribir un contrato con Electroperú que otorgue aquel derecho. Este procedimiento es completamente coherente con el esquema de la concesión, ya que los privados no cuentan con el derecho previamente, deben solicitar al Estado la posibilidad de realizarlo, solo allí podrá empezar el beneficio económico (Velasco y Darnaculleta, 2023, p, 476).

La LCE no contiene una reserva de titularidad en favor del Estado. La norma fue promulgada justamente para eliminar aquella reserva, liberalizar el sector y desintegrar verticalmente las actividades en un contexto global de migración del sistema estatal de prestación hacia el sistema liberalizado de servicios económicos de interés general (Santivañez, 1998, p.111). Por ello es que justamente nace la pregunta ¿Por qué hablamos de concesiones si estamos ante una liberalización?

2. Liberalización, Concesión y Recursos Naturales

La liberalización propone un foro común en el cual exista igualdad de acceso, participación y salida del mercado guiado por los intereses privados en mercado de capital y competencia (Dahrendorf, 2018, p. 7804). La regulación en una industria liberalizada busca salvaguardar el interés general de la población, estableciendo reglas para la competencia, guiando los resultados y corrigiendo fallas de mercado (Baldwin, Lodge y Cave p. 41). Esta visión es recogida en los artículos 58 y 59 de la Constitución al enunciar que la iniciativa privada es libre y que el Estado es un ente orientador que busca la estimulación de la creación de la riqueza.

Por lo tanto, regular una actividad para el cumplimiento del interés público, según la misma Constitución, no implicaría la reserva de ley de tal actividad para el Estado, pudiendo ser prestada ante la libre iniciativa de los privados. No se sigue la lógica de la concesión ya que el derecho ya se tiene previamente, no hay una habilitación o delegación, ya que al ser de libre concurrencia se tiene este derecho de forma constitucional brindado inequívocamente a quien quiera realizarlo. Por lo tanto, hemos descartado que la concesión en generación pueda ser aplicada a raíz de la titularidad estatal.

Nace entonces la siguiente cuestión ¿Es el fundamento de la concesión en generación la utilización de recursos naturales? Para ello, debemos recordar el artículo 66 de la Constitución, el cual establece que los recursos naturales son patrimonio de la nación, remitiendo a ley orgánica las condiciones de su utilización. La Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (“LORN”), indica en su artículo 3 cuáles son considerados recursos naturales. Para efectos de la generación eléctrica específicamente el literal d indica que “los recursos hidrocarburíferos, hidroenergéticos, eólicos, solares, geotérmicos y similares” tienen esta condición.

El derecho que otorga la concesión sobre recursos naturales, según el artículo 23 de la LORN es el de uso y disfrute del recurso natural, así como la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Pareciera que hemos dado con el fundamento detrás de la exigencia de la concesión en generación. Sin embargo, el literal b del artículo 25 de la LCE indica que es requisito para otorgar concesión de generación la “Autorización del uso de recursos naturales de propiedad del Estado, cuando corresponda” y que según el artículo 24 de la misma norma, la concesión nos brinda el derecho de solicitar servidumbre, utilizar bienes de uso público^[4] y conectarse a las redes de transporte.

Por lo que la concesión de generación no brinda el derecho de uso, disfrute o explotación sobre recursos naturales necesarios para la producción energética, siendo necesario un título habilitante distinto sobre estos. En otras palabras, no se puede justificar la utilización de la técnica de la concesión en el uso de recursos naturales, pues no brinda derecho alguno sobre ellos.

3. ¿Por qué es un vestigio?

Quienes sean más optimistas, dirán que nos encontramos ante una antinomia y que el problema puede ser resuelto con la aplicación de principios del derecho. No obstante, para ello sería necesario que se regule un mismo supuesto de manera incompatible entre sí (Rubio y Arce, 2017, p. 155). Aquí la problemática no surge en la concepción de concesión en las distintas normas analizadas, sino en la técnica legislativa utilizada para regular la actividad de generación.

Esta técnica obedece a una época pasada, en la cual el Estado era el titular de las actividades. La LCE fue redactada bajo la vigencia de la Constitución de 1979, la cual en su Título III, establece la formulación y planificación de la economía por parte del Estado. Si bien ambos regímenes económicos, de 1979 y 1993, explícitamente proponen una economía social de mercado, el primero lo hace bajo términos menos liberales.

El Perú es pionero en la reforma del sector eléctrico, siendo precedido por Chile en 1982 y el Reino Unido en 1989. La LCE optó por imitar aquellos modelos normativos en su redacción (Revista Peruana de Energía, 2023, p.46). No obstante, no se imitó la parte más importante de los diseños, la liberalización. Esto no es la mera venta de empresas estatales a actores privados, sino el levantamiento de las restricciones estatales sobre la actividad en sí misma (Dahrendorf, 2018, p. 7804). Aquello no fue internalizado en la redacción, quedando la huella de una época en la cual el Estado era el amo y señor de la actividad.

4. Corrigiendo el Problema

La única forma de adecuar lo contenido en la LCE con el esquema de liberalización del segmento de generación, es mediante la eliminación de obtención de concesiones para esta actividad. Sin embargo, ello no implica que deje de existir regulación y fiscalización sobre las centrales de generación.

Tomemos como ejemplos aquellos países en los cuales existe este modelo. En el Reino Unido, el Electricity Act 1989 indica que se brindará una licencia a todo aquel que cumpla los requisitos técnicos, ambientales y de seguridad. Estas licencias son un procedimiento administrativo de aprobación automática, solo en caso de rechazo se exige motivación mayor (Gordon, McHarg y Paterson, 2016, p. 1093). Siguiendo The Class (Exemptions from the Requirement for a Licence) Order 2001, puede hacerse una exención de la licencia. Se ha observado que en generadores con menos de 100 MW de potencia instalada se brinda la exención (Department for Energy Security & Net Zero, 2023, p. 6).

En Alemania, de la revisión del Energiewirtschaftsgesetz, observamos que la norma no fija la obtención necesaria de permiso para la generación eléctrica. Sin embargo, siguiendo el §4 del Bundesimmissionsschutzgesetz es necesaria la obtención de un permiso de control de emisiones y el permiso de construcción, el cual necesitan todas las construcciones, conforme el Bauordnungen correspondiente.

Este sistema se replica en los Países Bajos. Al consultar la Elektriciteitswet 1998, no se exige la obtención de título habilitante para generación. Sin embargo, según el Omgevingswet es necesaria la tramitación de permisos ambientales y de construcción, los cuales son tramitados ante una ventanilla única independientemente de la región en la cual uno se encuentre.

En la normativa revisada, el Estado ha interiorizado el ya no ser titular de la actividad de generación. Se positivizaron los cambios al incluirlos en una norma. De tal modo, se comprende el nuevo rol regulador y fiscalizador y ya no proveedor. Sus derechos se circunscriben a las consideraciones ambientales y de ordenamiento territorial, puesto inciden sobre derechos difusos.

De tal modo que eliminar el requisito de concesión para la generación eléctrica en el Perú no eliminaría la necesidad de obtener el respectivo instrumento de gestión ambiental conforme a la Ley General del Ambiente; la licencia de edificación conforme a la Ley de regulación de habilitaciones urbanas y de edificaciones; la licencia de funcionamiento y certificado ITSE conforme Ley marco de licencia de funcionamiento; y, la respectiva autorización de uso de recursos naturales según la LORN. Como se puede ver, ya hay bastante burocracia y control sin tener la concesión.

5. Conclusiones

No se ha encontrado justificación legal alguna a la existencia de concesiones para la generación eléctrica. Esta no sigue la lógica de la doctrina nacional sobre la concesión y no guarda coherencia con los objetivos de la liberalización de una actividad económica. En tal sentido, la consecución de concesión, es un vestigio del control estatal sobre la generación eléctrica y debe ser eliminado al ser una técnica legislativa deficiente e impropia.

Este cambio es parte de la eliminación progresiva de la burocracia estatal sobre actividades libres que pueden suponer una barrera para la entrada al mercado de los participantes interesados. Eliminar la burocracia no significa eliminar los controles y fiscalización que el Estado debe ejercer, sino, simplificar los procesos para la realización de actividades. Existiendo ya cinco permisos distintos que deben ser conseguidos para realizar actividad de generación, aquella configuración en un estado que se hace llamar liberal es insostenible.

De las experiencias comparadas podemos aprender de la técnica legislativa, la cual agrupa la necesidad de cuantiosos permisos en unos pocos trasladando la carga del administrado a la administración, la cual cuenta con mayores recursos para poder realizar el control sobre la obtención de estos permisos.

La administración pública debe actuar de la mano con la doctrina del derecho administrativo, la técnica legislativa y la regulación eficiente. Ello, exige mantener coherencia sobre las instituciones legales utilizadas en las leyes que ordenan industrias clave del país. La electricidad es fundamental para el desarrollo económico y social del Perú, no pongamos trabas a su inversión.

Notas explicativas:

[1] La Ley de Concesiones Eléctricas incluye dos tipos de concesión la Temporal y la Definitiva, el presente artículo trata exclusivamente de la Concesión Definitiva, pues esta es la necesaria para el funcionamiento de las centrales de forma comercial, la otra siendo utilizada solo para estudios de operatividad.

[2] Cabe recalcar que el artículo 6 del Reglamento de la LCE establece que los titulares de autorización tienen las mismas obligaciones que los de concesión, por lo que ellas también requerirán de autorización para conectarse a la red.

[3] Al día de hoy la compañía continúa existiendo y siendo propiedad del Estado, pero solo se dedica a la generación eléctrica.

[4] Los recursos naturales no son bienes de uso público conforme la definición ofrecida en el Reglamento de la Ley 29151 aprobado por Decreto Supremo 008-2021-VIVIENDA.

Bibliografía

a. Documental

1. Baldwin, R., Cave, M., y Lodge, M. (2012). Understanding regulation: Theory, Strategy, and Practice (segunda edición). OUP Oxford.
2. Creti, A. y Fontini, F. (2019). Economics of Electricity Markets, Competition and Rules. Cambridge University Press
3. Dahrendorf, R. (2018). Liberalism and Economics. En The New Palgrave Dictionary of Economics (tercera Edición). Macmillan, p. 7804.
4. Department for Energy Security & Net Zero (2023). Electricity Generation, Distribution and Supply Licence Exemptions. https://assets.publishing.service.gov.uk/media/658d83aa01760d00135cf8d8/electricity-licence-exemptions-guidance.pdf
5. Gordon, G. McHarg, A. y Paterson, J (2016). Energy Law in the United Kingdom En: Roggenkamp, M, Redgewell, C. Del Guayo, I. y Rønne, A. Energy Law in Europe: National, EU and International Regulation (tercera edición.). Oxford University Press
6. Huapaya Tapia, R. (2013). Una propuesta de formulación de principios jurídicos de la fase de ejecución de los contratos públicos de concesión de servicios públicos y obras públicas de infraestructura (con especial referencia al marco jurídico de promoción de la inversión privada en el Perú). IUS ET VERITAS, número 23, 284-329
7. Morón Urbina, J. (2007). Las concesiones de infraestructura a iniciativa de inversionista. IUS ET VERITAS, número 17, 156-180.
8. Revista Peruana de Energía (2022). Entrevista a Juan Solidoro. Revista Peruana de Energía. Novena edición, pp. 45 – 52.
9. Rubio, M. y Arce, E. (2017). Teoría Esencial del Ordenamiento Jurídico Peruano. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
10. Santivañez, R. (1998). Mercado eléctrico peruano: principios y mecanismos de operación y sistemas de precios. THEMIS Revista De Derecho, número 37, 111-128
11. Velasco Caballero, F., y Darnaculleta Gardella, M. M. (2023). Manual de derecho administrativo. Marcial Pons.
12. Zegarra Valdivia, D. (1999). Concesión administrativa e iniciativa privada. THEMIS Revista De Derecho, número 39, 99-119.

b. Normativa

1. Constitución Política del Perú de 1979.
2. Constitución Política del Perú de 1993.
3. Ley N° 23406 – Ley General de Electricidad, publicada el 29 de mayo de 1982.
4. Decreto Ley N° 25844 – Ley de Concesiones Eléctricas, publicada el 19 de noviembre de 1992.
5. Decreto Supremo N° 009-93- EM – Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, publicado el 25 de febrero de 1993.
6. Ley N° 26821 – Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, publicada el 26 de junio de 1997.
7. Ley N° 28611 – Ley General del Ambiente, publicada el 15 de octubre de 2005.
8. Ley N° 29090 – Ley de regulación de habilitaciones urbanas y de edificaciones, publicada el 25 de septiembre de 2007.
9. Ley N° 28976 – Ley marco de licencia de funcionamiento publicada el 5 de febrero de 2007.
10. Decreto con Fuerza de Ley N° 1 – APRUEBA MODIFICACIONES AL D.F.L. N° 4, DE 1959, LEY GENERAL DE SERVICIOS ELECTRICOS, EN MATERIA DE ENERGIA ELECTRICA.
11. Energy Act 1989
12. The Class (Exemptions from the Requirement for a Licence) Order 2001
13. Stb. 1998, 427 – Elektriciteitswet 1998.
14. Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz)
15. Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundesimmissionsschutzgesetz)