1. Cuáles son los criterios para identificar la información pública de libre entrega?

Esta pregunta refleja el corazón de una discusión que no se ha ofrecido directamente y que, de soslayo, ha merecido algunos pronunciamientos o críticas.

La Constitución chilena dispone una regla de publicidad (Son públicos los actos y resoluciones, así como sus fundamentos y procedimientos) a la vez que un derecho implícito de acceso a la información pública en consonancia con la libertad de información y el sustrato que aporta el derecho internacional de los derechos humanos reconocido por Chile.

Así parece que el clivaje se bastare entre información pública y privada. Eso es, prima facie, cierto, mas no refleja el verdadero objeto de la discusión. Más allá del concepto de información pública (Camacho, 2010), el contencioso se ventila respecto del carácter de libre entrega de la información pública.

La Ley de Acceso a la Información Pública dispone que es información pública aquella elaborada con presupuesto público y la que obre en poder de la Administración pero también es cierto que existen limitaciones constitucionales y legales para su entrega. Ello no desnaturaliza de ningún modo su naturaleza de información pública (Zambrano, 2013). Por dicho motivo es que la discusión real es si determinada información puede ser entregada, más allá de si es o no información pública, puesto que existe información eminentemente privada (como documentos particulares aportados en el marco de un concurso público o antecedentes de oferentes en un proceso licitatorio) que sí es susceptible de ser entregada.

Ello es relevante porque el foco de la discusión se desplaza desde un nivel abstracto a un nivel concreto, examinando, como manda la ley, si es posible acceder a ella o si su entrega afecta los bienes jurídicos señalados por la Constitución (debido cumplimiento de las funciones, interés o seguridad nacional y los derechos de los particulares).

Dicho lo anterior, lo cierto es que los criterios para identificar la información de libre entrega admiten una interpretación a contrario sensu dado que, como bien sabemos, en democracia, el secreto es la excepción (Bobbio, 1989) y, en tanto tal, deben justificarse las causales o criterios de reserva y no los criterios de transparencia o de libre entrega.

2. Cómo se debe ponderar el derecho a la intimidad de los funcionarios públicos frente al principio de publicidad de la Administración publica?

A propósito de la revolución del paradigma del control democrático, parece plausible considerar un cambio en el clásico panópticon (Bentham, 1796) hacia un panópticon inverso (Fiss, 2008) donde se ha asumido la idea que los servidores públicos tienen limites más intensos en su esfera de privacidad (Zambrano, 2013). Desde luego son titulares de derechos fundamentales, pero dada la posición y función que desempeñan, el control público es deseable y necesario y ello hace que se ilumine cierto espectro de privacidad que los trabajadores particulares mantienen indemne.

Hay, desde luego, algunas directrices legales que reflejan la ponderación entre los bienes jurídicos de privacidad y de publicidad. Así, el Estatuto Administrativo, que regula el empleo público, exige a los funcionarios mantener una vida social de mayor exigencia en los parámetros morales; a la vez que los órganos decisores (administrativos y judiciales) han efectuado distintas consideraciones para el límite de este interés en la privacidad, siempre motivado en el interés público y restringiendo, que no desconociendo, la esfera de privacidad.

En suma, si bien existe el derecho a la privacidad, no es el único derecho ni menos el único bien jurídico protegido pues el interés público, el principio de transparencia y el derecho fundamental al acceso a la información pública naturalmente obstan a una privacidad absoluta. De tal modo, la forma en que deben ponderarse debe considerar el deber de servicialidad del Estado y es proporcional en la restricción de la privacidad respecto del bien que se promueve.

3. Considerando que el principio de publicidad de la actuación de la administración pública es una pieza fundamental para garantizar el Estado democrático, pueden aceptarse solicitudes de acceso a la información pública contenida en los correos de titularidad privada de los funcionarios públicos?

En Chile y en otros países del mundo se ha debatido largamente sobre el punto. Es más, en Estados Unidos incluso se han hecho públicos correos privados (o no institucionales) en el caso de la gobernadora de Alaska, Sarah Palin.

En nuestro medio estamos lejos de eso, incluso aun es debatible si los correos institucionales pueden ser objeto de entrega en virtud del principio de transparencia. El Tribunal Constitucional chileno ha sido reiterado en negarse, sin perjuicio de que el Consejo para la Transparencia ha resuelto en contrario, al igual que las Cortes nacionales.

En mi opinión, los correos electrónicos institucionales deben ser objeto de la regla de publicidad, salvo cuando puedan contener información que sea susceptible de reserva por los bienes constitucionales autorizados a limitar el acceso a la información pública debido cumplimiento de las funciones, interés o seguridad nacional y los derechos de los particulares). Nuevamente mantenemos el principio que dispone que la regla es la publicidad, la transparencia de la información y la excepción es su secreto.

Ahora bien, los correos electrónicos privados debieran mantener una lógica inversa: son privados salvo que contengan información que merezca ser entregada por el interés constitucional de publicidad, transparencia y el necesario control público. Ello se verificaría, por ejemplo, cuando la gestión pública se traslade a correos privados entre servidores públicos o se materialicen actos de corrupción mediante ellos. Los correos particulares no deben convertirse en bolsón de opacidad e impunidad para los corruptores o corruptos.

4. Cómo ve la doctrina y jurisprudencia chilena los principios de publicidad y transparencia.

A propósito del proceso judicial internacional de la causa Claude Reyes y otros vs. Chile de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, nuestro país vivió una revolución normativa que consagró el principio de publicidad, el de transparencia y el derecho de acceso a la información pública a nivel constitucional, legal y reglamentario, en un verdadero reconocimiento al control de convencionalidad desde el normador (Zambrano, 2015).

Con ello, la doctrina y la jurisprudencia ha sido generalmente proclive o partidaria de la primacía de estos principios y el derecho en comento, salvo algunas excepciones que protagonizó la jurisprudencia constitucional entre 2012 y 2017, aunque durante veinte años el Tribunal Constitucional sostuvo lo contrario.

En general los operadores del Derecho han favorecido la importancia de estos principios en el ejercicio democrático, lo cual se encuentra alineado con el derecho internacional de los derechos humanos y las obligaciones internacionales que Chile ha contraído en la materia.

5. ¿Cuál es la relación entre el DAIP y la corrupción o conflictos de intereses en el sistema jurídico chileno?

El derecho de acceso a la información es una herramienta efectiva en el combate a la corrupción, tal y como se ha reconocido por la OEA, OCDE y la ONU en sus convenciones anticorrupción. Además de ser un derecho fundamental por sí mismo y de permitir el ejercicio de otros derechos fundamentales, el acceso a la información es un derecho que permite el control de los ciudadanos sobre el poder (Zambrano, 2015).

Los franceses revolucionarios así lo entendieron al positivizar en su Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 el derecho de la sociedad de pedir cuentas y de conocer en qué se gastaron los recursos públicos. Esta acta de nacimiento del Estado moderno constitucional exhibe que desde los cimientos de nuestro orden jurídico el control ciudadano es capital.

Observemos que el texto francés comienza afirmando que “la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del Hombre son las únicas causas de las calamidades públicas y de la corrupción de los Gobiernos” y esa es una convicción que nos debe asistir hasta hoy.

Por ello es que la ignorancia se combate con información, el olvido con memoria y los derechos humanos se reafirman desde el buen gobierno y la participación ciudadana.

Bibliografía

Bentham, Jeremy (1796). Panopticon. Ed. James Moore, Dublín.

Bobbio, Norberto (1989). El futuro de la democracia. Ed. Fondo de Cultura Económica, México.

Camacho, Gladys (2010). “Algunas precisiones sobre el concepto de información pública”, En: Letelier, R. y Rajevic, E. (coords.) Transparencia en la administración pública. Ed. Abeledo Perrot-Legal Publishing. Santiago, pp. 43-66.

Fiss, Owen (2008). “¿Tienen los servidores públicos derecho a la Intimidad?”, En: Ackerman, John (coord.). Más allá del Acceso a la Información. Transparencia, Rendición de Cuentas y Estado de Derecho. Ed.Siglo XXI, México. pp. 311-323

Zambrano, Francisco (2013). “¿Tienen Derecho a la Inviolabilidad de las Comunicaciones los Servidores Públicos? Publicidad de los Correos Electrónicos Institucionales y la Necesidad de Ponderación”, En: Revista de Derecho y Humanidades. Nº 21, Santiago, 26 pp.

Zambrano, Francisco (2015). “El Derecho de acceso a la Información Pública como Derecho Fundamental en el Derecho Internacional”, En: Núñez, Manuel (edit). La Internacionalización del Derecho Público. Santiago, Thomson Reuters. 53 pp.

Zambrano, Francisco (2018). “Notas para una reforma constitucional sobre acceso a la información pública, publicidad y transparencia”, En: Revista de Derecho Público, número especial, Santiago. 22 pp.