Enrique A. Johanson Cervantes*
Desde la perspectiva del proceso judicial civil, se concibe a la prueba de oficio como un mecanismo excepcional, solo para complementar aquello que fue probado de manera insuficiente por las partes. Además, debe manejarse con cuidado para no afectar la imparcialidad del juzgador.
¿Qué sucede en el ámbito arbitral? Ningún reglamento arbitral de los centros de arbitraje más importantes plantea la “excepcionalidad” como rasgo característico de la prueba de oficio. No obstante, se suele argumentar que en realidad no cabe su uso en la vía arbitral al ser un procedimiento eminentemente privado, donde son las partes quienes fijan sus reglas y son, por ello, las llamadas a demostrar que sus hipótesis del caso son amparables y deben prevalecer sobre las del adversario. Así, si no se probaron esos reclamos o posiciones, corresponderá ver sobre quién recaía la carga de probar. Y problema resuelto para los árbitros.
Sin embargo, antes de descartar el uso de la prueba de oficio para los arbitrajes, debemos analizar cuál es el rol del árbitro cuando es llamado a resolver una controversia. Un árbitro debe, en primer lugar, conocer el conflicto a profundidad. Esto implica entender cabalmente los reclamos que le son presentados y esmerarse en superar cualquier duda que le genere el caso, permitiendo a las partes el debate oportuno. Con ello cumplido, el árbitro amparará la posición que resulte mejor probada y le convenza, y no en defecto de prueba de quien tenía alguna carga legal. De esa manera, se resuelve la controversia con seriedad y justicia, cumpliendo con el encargo de las partes.
Si ése es el árbitro que queremos, entonces la prueba de oficio se muestra más bien como una herramienta más a disposición del tribunal Arbitral. Y si nos encontramos en una controversia sobre contratación pública, donde el árbitro está obligado a aplicar normas que procuran maximizar el valor de los recursos públicos, la prueba de oficio se presenta como el mecanismo natural –y, quizás por ello, comúnmente utilizado- para superar toda duda pertinente luego de definidas las posiciones de las partes y ordenar, si cabe, el pago de montos justos.
Es muy común que las controversias relacionadas a obras públicas tengan cierta complejidad técnica. Por ejemplo, determinar si se afectó o no la ruta crítica a propósito del retraso sufrido en la construcción de un proyecto de infraestructura, en reclamos sobre ampliación de plazo. Imaginemos que un tribunal debe resolver sobre una ampliación de plazo donde la causal está suficientemente acreditada. No hay duda de que llovió de forma extraordinaria en el sitio de la obra y que por ello no fue posible continuar con ciertos trabajos previstos por el contratista. El tribunal llama a una audiencia preliminar, conocida como “de ilustración”, de gran utilidad para el proceso. Surge ahí, en el debate, la duda sobre si el retraso, que está probado, impactó realmente en el proyecto y generó exactamente los días de ampliación que reclama el contratista. Tema muy sensible pues, como sabemos, a más días de ampliación reconocidos, mayor será el monto a pagar por mayores gastos generales variables.
¿Qué debe hacer entonces el tribunal? En principio, plantear esta duda como tema relevante. Cada parte podrá dar su posición sobre si se afectó o no la ruta crítica y con ello el tribunal podría dar por superadas sus dudas. Pero, ¿y si esa explicación técnica de las partes no resulta suficiente? ¿Podrá el tribunal laudar en favor del contratista sin que le conste el impacto en el programa, solo porque dicho tema “no fue controvertido” por la entidad demandada? O, en el otro extremo, ¿deberá el tribunal negar la ampliación bajo reglas típicas de carga de la prueba contra el demandante, quien no “demostró” ese impacto en la ruta crítica?
Nótese que aquí es difícil encontrar una solución intermedia, pues más allá de si el tribunal conoce sobre técnicas de programación de obra, se podría afectar el derecho de defensa si el laudo desarrolla un argumento técnico que nadie pudo anticipar y sobre el que no se pudo alegar previamente. Algo que lamentablemente sucede mucho en la práctica, y que ha dado lugar a varios procesos de anulación de laudos ante el Poder Judicial.
Si esa duda técnica persiste pese a todas las oportunidades de aclaración otorgadas en audiencias previas al laudo, la prueba de oficio aparece como una herramienta sumamente útil al servicio del tribunal. Permitirá verificar, luego del debate correspondiente, si el reclamo debe ser amparado desde un punto de vista técnico, y en la extensión justa. Incluso permitirá al tribunal laudar convencido en las pruebas actuadas, prescindiendo de la aplicación presunciones o cargas de la prueba.
Veamos otro ejemplo. Se reclama el reembolso por incremento de jornales de construcción civil. Como sabemos, cada año los jornales pueden variar vía negociación colectiva, y lo que busca el contratista es que dichos incrementos no le afecten. El tribunal, luego de escuchar ambas posiciones, anuncia a las partes que primero analizará si el contrato permite o no reembolso de jornales. Pero, en caso sí corresponda el reembolso, analizará también si el monto reclamado es el que debe ser reconocido. A propósito de ese ejercicio, se advierte que no se habían acompañado las planillas de pago como sustento del reclamo.
Si consideramos que la prueba de oficio es excepcional en sí misma y solo puede “complementar” la prueba aportada por las partes, el tribunal tendría un gran problema. No existía una prueba relevante para verificar el monto reclamado, ni tampoco existía prueba o argumento de descargo. ¿Esa era razón suficiente para otorgarlo en su totalidad, sin más? O peor aún: ¿podía el tribunal decirle al demandante: “tienes derecho al reembolso, pero no me convencen tus cálculos”, y con ello rechazar el reclamo?
Como en el caso anterior, el involucramiento de los árbitros en la controversia es fundamental. El debate previo (que puede materializarse en una audiencia preliminar o “de ilustración”) permite anunciar qué se necesitará para resolver el caso y cuáles los temas de prueba. Se podría incluso convenir, por iniciativa del tribunal, la realización de un peritaje técnico, que pueda evidenciar en base a información adecuada cómo se incrementaron los costos del contratista. Con ello, se podrá ordenar un reembolso exacto y, por ende, justo.
Entender así a la prueba de oficio en sede arbitral es coherente con el artículo 43 de nuestra la Ley de Arbitraje y los reglamentos arbitrales que otorgan a los árbitros plena libertad para admitir, actuar y valorar pruebas. Pero además reduce la posibilidad de emitir laudos con falencias técnicas que los vicien o los hagan, muchas veces, inejecutables.
El problema está cuando los árbitros recién empiezan a conocer del caso al final del proceso, con el plazo para laudar en contra. Y a muchos nos ha generado sorpresa recibir laudos con desarrollos técnicos que nunca se discutieron en el arbitraje o, peor aún, que demuestran que los árbitros nunca entendieron lo que se les pedía. Estas anomalías se pueden evitar, precisamente, si aquellas dudas del tribunal se plantean en las audiencias y se utiliza la prueba de oficio como herramienta última para la correcta solución del caso.
En conclusión:
- El rol del árbitro es lo realmente importante. Un árbitro que estudia la controversia a profundidad sabrá qué se requiere probar objetivamente en el caso y qué preguntar a las partes y a sus peritos. El árbitro podrá cerrar la instrucción convencido de que cuenta con todo lo necesario para laudar.
- Bajo este enfoque, la prueba de oficio es una herramienta más, entre otras, al servicio del arbitraje. Más aún, en controversias técnicas, como sucede en las contrataciones públicas. Si falta información relevante o existen aspectos técnicos por aclarar, el tribunal podrá superar estos temas con las partes o sus peritos. Y, finalmente, disponer un peritaje de oficio. Esto último cobra gran relevancia cuando, a propósito del rol activo del árbitro, se perciben indicios de fraude, algo que lamentablemente no es extraño en nuestro país.
- Claro está que la prueba de oficio importará tiempo y recursos. Por ello, la relevancia de la prueba debe superar los costos asociados. Y la mejor manera de demostrar ese mayor valor de la prueba de oficio es agotando toda posibilidad de que sean las partes las que sustenten y acrediten directamente sus posiciones.
Referencias:
*Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y magíster en dirección de empresas (MBA) por el PAD de la Universidad de Piura. Asociado principal del Estudio Echecopar (firma asociada a Baker McKenzie International), con más de 14 años de experiencia profesional en derecho de la construcción, contratación pública y privada, así como en solución de controversias. Es árbitro, profesor en la Escuela de Post Grado de la Universidad ESAN (desde el 2020), en la Escuela de Post Grado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (desde el 2020) y en la Facultad de Derecho de la misma universidad (desde el 2008). Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción.
