Introducción
Recientemente en nuestro país, el Ministerio del Ambiente (en adelante, el “MINAM”) y el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado – SERNANP se encuentran trabajando la propuesta para la posible creación de la Reserva Nacional Dorsal de Nasca (en adelante, “RNDN”), la cual sería la primer Área Natural Protegida (en adelante, “ANP”) netamente marina del país y permitiría la conservación de alrededor del 8 % de nuestro territorio marítimo.
Si bien el Poder Ejecutivo ha emitido distintos pronunciamientos en los cuales se comprometía a la creación de dicha área para finales del año 2020, es recién con fecha 10 de marzo de 2021, mediante la Resolución Ministerial No. 041-2021-MINAM, que se publicó en el Diario Oficial El Peruano el proyecto de Decreto Supremo que establecería la RNDN (en adelante, el “Proyecto”) para conservar una cordillera submarina con más de 3000 metros de profundidad que se ubica frente al departamento de Ica y que es hábitat de diversas especies acuáticas (algunas incluso en peligro de extinción). Desde su publicación, el Proyecto fue sujeto a opiniones o sugerencias de los interesados, por un plazo de diez (10) días hábiles.
Siendo este el caso, es importante mencionar como antecedente que el año 2019 el Gobierno peruano se comprometió a crear dos (2) reservas marinas: Mar Tropical de Grau (Piura y Tumbes) y la RNDN. En el caso de esta última, el área a proteger equivale a 63 mil kilómetros cuadrados, los cuales corresponden al 7.3% del territorio marítimo peruano, por lo que se convertiría en el ANP más grande del Perú.
Si bien las propuestas de reservas marinas antes mencionadas albergan una alta cantidad de diversidad biológica y cuentan con gran importancia tanto social como económica para el Perú, desde el año 2016 la propuesta de la Zona Reservada que sería denominada “Mar Pacífico Tropical Peruano” (en adelante, “Zona Reservada Mar Tropical”) -que tiene como objetivo conservar la zona del mar cálido que se extiende por los departamentos de Tumbes y Piura- continúa en discusión pues se identificó que existen proyectos de inversión que tienen como objetivo principal el aprovechamiento de recursos naturales no renovables, los cuales se superponen parcialmente con el área que se plantea declarar como Zona Reservada.
Respecto a la RNDN, con la publicación del Proyecto se ha reafirmado el interés y voluntad del MINAM en consolidar la creación de dicha ANP. No obstante, el problema que surge y es necesario analizar es si dado que tanto esta posible ANP como la Zona Reservada Mar Tropical serían declaradas de manera posterior a derechos preexistentes en estas áreas, su establecimiento podría generar impactos negativos para los titulares; y si, de ser el caso, dichos impactos podrían ser gestionados de manera sostenible para generar un balance entre la conservación de la diversidad biológica y el fomento de la inversión privada.
En ese contexto, mediante el presente artículo se revisará el marco regulatorio ambiental vigente para la protección de ANP, a efectos de determinar cuál es la relación que existe entre la creación de nuevas ANP (incluyendo Zonas Reservadas) y los derechos adquiridos previamente para el aprovechamiento de recursos naturales no renovables.
De esta manera, se busca identificar cuáles serían las principales implicancias que generaría la creación de la RNDN -tomando en cuenta el antecedente de la Zona Reservada Mar Tropical- sobre las actividades extractivas que se han venido desarrollando anteriormente en esta área.
I. Marco legal
1.1. Categorías de ANP existentes.
De acuerdo con la Ley de Áreas Naturales Protegidas, Ley No. 26834, (en adelante, “Ley ANP”) y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo No. 038-2001-AG (en adelante, el “Reglamento”), las ANP son los espacios continentales y/o marinos del territorio nacional, expresamente reconocidos como tales para conservar la diversidad biológica y demás valores asociados de interés cultural, paisajístico y científico.
Así las cosas, según la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental – SPDA, las ANP “(…) hacen posible la conservación de la diversidad biológica (ecosistemas, especies y genes) y cultural de un país para beneficio de las actuales y futuras generaciones. Permiten conservar hábitats, así como especies raras y amenazadas, paisajes valiosos y formaciones geológicas notables. Al mismo tiempo brindan oportunidades para la educación, la investigación científica, la recreación y el turismo.”
Las ANP de administración nacional que conforman el Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado – SINANPE, se dividen según sus objetivos en distintas categorías, principalmente bajo los siguientes grupos:
1.1.1. Áreas de uso indirecto.
Las ANP de uso indirecto son aquellas que permiten la investigación científica no manipulativa, la recreación y el turismo, en zonas apropiadamente designadas y manejadas para ello. En dichas áreas no se permite la extracción de recursos naturales, así como modificaciones y transformaciones del ambiente natural, es decir, no se podrían implementar proyectos de inversión que tengan como objetivo el aprovechamiento de recursos naturales no renovables.
Son consideradas áreas de uso indirecto los Parques Nacionales, Santuarios Nacionales y los Santuarios Históricos.
1.1.2. Áreas de uso directo.
Por otro lado, las ANP de uso directo son aquellas que permiten el aprovechamiento o extracción de recursos, prioritariamente por las poblaciones locales, en aquellas zonas y lugares y para aquellos recursos, definidos por el plan de manejo del área. Otros usos y actividades que se desarrollen deberán ser compatibles con los objetivos del área y lo establecido en su Plan Maestro (documento de planificación estratégica de más alto nivel para la gestión del ANP).
Son áreas de uso directo las Reservas Nacionales, Reservas Paisajísticas, Refugios de Vida Silvestre, Reservas Comunales, Bosques de Protección, Cotos de Caza y Áreas de Conservación Regional (en adelante, “ACR”).
1.1.3. Las Zonas Reservadas.
Sin perjuicio de las categorías antes mencionadas, la Ley ANP y el Reglamento establecen que se podrán establecer de forma transitoria Zonas Reservadas en aquellas áreas que, si bien reúnen las características para ser consideradas como ANP, requieren que se realicen estudios complementarios para determinar la extensión y categoría aplicable, entre otros aspectos.
Las Zonas Reservadas son parte de las ANP de administración nacional bajo la administración del SERNANP y que por lo tanto forman parte del SINANPE.
Según la modificación realizada mediante la Ley No. 30230, Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país, las Zonas Reservadas son creadas mediante Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.
Asimismo, la categorización definitiva de las Zonas Reservadas también es declarada mediante Decreto Supremo. Cabe mencionar que, según la naturaleza de la Zona Reservada y en aplicación del principio precautorio, el SERNANP podría determinar que no es posible realizar actividades relacionadas a explotación de recursos naturales no renovables hasta su categorización final.
1.2. Marco regulatorio ambiental para el aprovechamiento de recursos naturales no renovables en ANP.
1.2.1. Cuando el ANP es preexistente al proyecto.
De conformidad con la normativa vigente, para la implementación de nuevos proyectos de inversión que tengan como objetivo el aprovechamiento de recursos naturales no renovables (i.e. minería, energía, pesca, entre otros) en zonas que se superpongan en todo o en parte con ANP, sus Zonas de Amortiguamiento o ACR, en primer lugar, las autoridades competentes deben cumplir con solicitar ante el SERNANP la emisión de Compatibilidad previamente al otorgamiento de cualquier tipo de derecho.
La emisión de Compatibilidad debe analizar la propuesta de una actividad con la conservación de las zonas antes mencionadas de acuerdo con la categoría, zonificación, Plan Maestro y objetivos de creación del área.
En ese conexto, una vez otorgada la Compatibilidad, la autoridad ambiental competente para evaluar el instrumento de gestión ambiental correspondiente requerido para el desarrollo del proyecto de inversión que tenga como objetivo el aprovechamiento de recursos naturales no renovables deberá solicitar ante el SERNANP la Opinión Técnica sobre los Términos de Referencia previamente a la elaboración de dicho instrumento de gestión ambiental.
Del mismo modo, durante el procedimiento para la evaluación del instrumento de gestión ambiental, la autoridad ambiental competente deberá solicitar ante el SERNANP la Opinión Técnica Previa Favorable a la aprobación de dicho instrumento. Sobre este punto en particular, el SERNANP deberá evaluar el instrumento de gestión ambiental para determinar la viabilidad ambiental, en virtud a los aspectos técnicos y legales correspondientes a la gestión del ANP.
Es necesario tomar en cuenta que, en los supuestos en que no se cuente con un Plan Maestro aprobado, el SERNANP emitirá Opinión Técnica Previa Vinculante en base a la categoría, a los objetivos de creación del ANP y al expediente técnico que sustenta su establecimiento, éste último se considerará como un “Plan Maestro Preliminar”.
1.2.2. Cuando el ANP es creada posteriormente al proyecto.
De acuerdo con el artículo 54 del Decreto Legislativo No. 757, el establecimiento de un ANP no tiene efectos retroactivos ni afecta los derechos adquiridos con anterioridad a la creación de las mismas. En esa línea, el Reglamento señala que se deberán respetar los derechos de propiedad y los demás derechos adquiridos con anterioridad al establecimiento del ANP, los cuales deberán ser ejercidos en armonía con los objetivos y fines de creación del área. El Estado evaluará en cada caso la necesidad de imponer otras limitaciones al ejercicio de dichos derechos.
Asimismo, el Decreto Supremo No. 008-2009-MINAM, establece que el proceso de elaboración de los Planes Maestros de ANP y en particular su zonificación, debe obligatoriamente considerar que el establecimiento de las ANP no tiene efectos retroactivos, ni afecta los derechos adquiridos con anterioridad a la creación de las mismas. Sin embargo, se señala que podrían establecerse limitaciones en el Plan Maestro para el desarrollo de actividades al interior de dicha área, de acuerdo a la categoría, su zonificación y el fin para el que fue establecida.
Así las cosas, en caso se dispusiera la creación de un ANP de uso directo o indirecto, una Zona Reservada o una ACR, se deberán respetar los derechos adquiridos con anterioridad a su establecimiento y regular su ejercicio en armonía con los objetivos y fines de creación.
1.2.3. Sobre el Caso Cordillera Escalera.
No obstante lo expuesto en el numeral 1.2.2. anterior, cabe mencionar el caso específico de la sentencia que dictó el Tribunal Constitucional con fecha 19 de febrero de 2009 sobre el Expediente No. 03343-2007-PA/TC, declarando fundada la demanda de acción de amparo interpuesta por Jaime Hans Bustamante Johnson contra las empresas Occidental Petrolera del Perú; LLC, Sucursal del Perú (hoy Talismán Petrolera del Perú, LLC Sucursal del Perú), Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú y Petrobras Energía Perú S.A. por considerar que se amenazaban sus derechos a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado y al desarrollo de su vida por la realización de actividades petroleras dentro del ACR “Cordillera Escalera”.
Si bien el ACR en cuestión había sido creada con posterioridad al otorgamiento de derechos para aprovechar recursos naturales no renovables en la zona, el Tribunal Constitucional prohibió la realización de la última fase de la etapa de exploración y la etapa de explotación de hidrocarburos dentro del ACR “Cordillera Escalera” hasta que no se cuente con el Plan Maestro, pudiendo reiniciar tal actividad una vez que éste haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad entre las actividades de hidrocarburos y los objetivos del área.
Al respecto, resulta importante tomar en cuanta que, con la emisión del Decreto Supremo No. 003-2011-MINAM, el cual entró en vigencia el 17 de febrero de 2011 y modificó el artículo 116 del Reglamento, aparentemente ya no habría riesgo de que a falta de la aprobación de un Plan Maestro se suspendan las actividades de las empresas dentro de un ANP, su Zona de Amortiguamiento y/o una ACR. Esto último pues dicha norma señala lo siguiente: “El ejercicio de los derechos de aquellos titulares que puedan acreditar su prelación a la aprobación del Plan Maestro, serán respetados y deberán ser ejercidos en armonía con los objetivos y fines para los cuales el Área Natural Protegida ha sido creada (…)”.
Así, en línea con lo mencionado anteriormente, cuando no se cuente con un Plan Maestro aprobado el SERNANP emitirá Opinión Técnica Previa Vinculante en base a la categoría, a los objetivos de creación del ANP y al expediente técnico que sustenta su establecimiento, lo cual se considerará un “Plan Maestro Preliminar”.
Esta disposición busca salvaguardar los derechos adquiridos previamente a la aprobación del Plan Maestro. Antes de esta modificación y cuando se emitió la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la ACR “Cordillera Escalera”, la Ley ANP y el Reglamento sólo hacían referencia a respetar los derechos adquiridos con anterioridad al establecimiento de un ANP pero no se mencionaba nada sobre los derechos previos a la aprobación del Plan Maestro.
Sin perjuicio de ello, no se indica cómo se debe acreditar la prelación a la aprobación del Plan Maestro lo cual podría generar inconvenientes a futuro.
Asimismo, si bien se deben respetar el ejercicio de los derechos con prelación a la aprobación del Plan Maestro, la normativa vigente señala que los mismos deberán ser ejercidos en armonía con los objetivos y fines para los cuales el ANP ha sido creada. Esta afirmación tan general aún podría generar inseguridad en los titulares de derechos adquiridos y podría llegar a crear conflictos respecto a su interpretación.
II. El caso de la posible creación de la RNDN y el antecedente de la Zona Reservada Mar Tropical
2.1. Sobre las características de la Zona Reservada Mar Tropical y la RNDN y la necesidad de su creación.
Como señalamos anteriormente, en los últimos meses se está discutiendo la posible creación de la RNDN, un área potencial de más de cinco millones de hectáreas (5´292,134.39 ha), frente a la costa de la región Ica. Por otro lado, en el año 2016, se consideró la creación la Zona Reservada Mar Tropical, la cual estaría conformada por un sistema de espacios denominados Isla Foca, El Ñuro, Arrecifes, Punta Sal y Banco de Máncora. Ambas propuestas han sido desarrolladas por el Ministerio del Ambiente y el SERNANP.
Tanto la Zona Reservada Mar Tropical, una vez realizada su categorización definitiva (independientemente de la categoría que se le asigne), como la RNDN corresponderían a ANP en el ámbito marino costero, las cuales son promovidas por el Estado con el principal objetivo de conservar la diversidad biológica marina y costera. El SERNANP se encarga de la administración de las ANP en el ámbito marino y marino costero que incorporen islas y puntas.
Ahora bien, el Perú a través del SINANPE cuenta hasta el día de hoy con las reservas marinas de Paracas, San Fernando y el Sistema de Islas, Islotes y Puntas Guaneras. Sin embargo, todas estas Reservas Nacionales están ubicadas en el Pacífico Sur Oriental Templado y representan los ecosistemas de esta zona en el SINANPE.
Por ello, la iniciativa de creación de la Zona Reservada Mar Tropical nació pues se requiere también contar con ANP en el ámbito marino costero que representen a la zona tropical de nuestro país y los montes y cordilleras submarinas. Asimismo, al incorporar áreas correspondientes a la Provincia Biogeográfica Pacífico Oriental Tropical y su zona de transición entre las corrientes fría y cálida peruanas se complementará la representatividad del SINANPE.
Adicionalmente, uno de los compromisos internacionales del Perú al 2020 ante Naciones Unidas en cuanto a biodiversidad era tener al menos el 10% de su mar protegido, pero hasta el momento solo tiene el 0.5%. Si se establecieran las reservas nacionales Mar Pacífico Tropical y RNDN esta situación mejoraría y se llegaría a un 7% de acuerdo con el MINAM, toda vez que son dos zonas que resguardan una importante cantidad de especies protegidas.
Según la actualización del Plan Director de las ANP, aprobado mediante Decreto Supremo No. 016-2009-MINAM, el objetivo del SINANPE es contribuir al desarrollo sostenible del país a través de la conservación de una muestra representativa de la diversidad biológica. Así, respecto al componente físico del SINANPE, una de sus características es la representatividad, que se refiere a que este sistema debe contener muestras de todas las comunidades, ecosistemas y paisajes naturales y de todas las especies de flora y fauna silvestre presentes en una región, diferenciada como ámbito nacional y local.
Las ANP se caracterizan por su alta biodiversidad y por ser hábitats particulares que albergan especies de distribución restringida, endémicas, especies claves, especies amenazadas y especies de importancia comercial que son fuente de recursos. De esta manera, a través de la creación de la RNDN y la Zona Reservada Mar Tropical se protegerían ecosistemas vulnerables y frágiles que constituyen áreas de de reproducción, de cría y refugio de especies.
Complementariamente, conforme a declaraciones del alcalde de Talara, la propuesta de Zona Reservada Mar Tropical contribuirá a la recuperación de la pesca en la localidad, mejorando así la calidad del producto hidrobiológico extraído en beneficio de los pescadores artesanales de Tumbes y Piura y disminuyendo la pesca ilegal.
2.2. Superposición de actividades preexistentes con la Zona Reservada Mar Tropical y la RNDN.
En el año 2016, la posible creación de la Zona Reservada Mar Tropical generó gran controversia y se encuentra aún en discusión por los Ministerios, organismos y gremios que representan a los distintos sectores por un aspecto esencial, el cual es que parte de dicha área se superpone con los derechos preexistentes de empresas que realizan actividades de aprovechamiento de recursos naturales no renovables. Principalmente, se trataría de proyectos de inversión que tienen como objetivo la exploración y explotación de hidrocarburos.
Así las cosas, si bien el marco regulatorio vigente en materia de ANP establece expresamente que el establecimiento de un ANP (en el presente caso, de una Zona Reservada) no tiene efectos retroactivos ni afecta los derechos adquiridos con anterioridad a la creación de las mismas, la disposición general referida a que dichos derechos deberán ser ejercidos en armonía con los objetivos y fines de creación del área causa preocupación respecto a las posibles limitaciones que se impondrán a los titulares de los proyectos de inversión en caso la propuesta prospere y se cree la Zona Reservada Mar Tropical.
Asimismo, como se ha señalado previamente, según la naturaleza de la Zona Reservada y en aplicación del principio precautorio, el SERNANP podría determinar que no es posible realizar actividades relacionadas con la explotación de recursos naturales no renovables hasta su categorización final como ANP, lo cual implicaría que las actividades extractivas que se realicen en la zona se paralicen hasta que se emita el Decreto Supremo que determine la categoría a la que corresponde la Zona Reservada Mar Tropical.
Considerando que una vez establecida dicha Zona Reservada existiría la posibilidad de que luego de realizados los estudios complementarios correspondientes se determinara que debe categorizarse como un área de uso indirecto -es decir, en la que inicialmente no se permite el desarrollo de actividades que tengan como objetivo el aprovechamiento de recursos naturales no renovables- y que el Estado evaluará en cada caso la necesidad de imponer otras limitaciones al ejercicio de los derechos adquiridos, la preocupación de los titulares de proyectos de inversión aumenta.
Por otro lado, aunque también se ha establecido normativamente que el proceso de elaboración de los Planes Maestros de ANP y en particular su zonificación, debe obligatoriamente considerar que la creación de las ANP no tiene efectos retroactivos, ni afecta los derechos adquiridos con anterioridad a la creación de las mismas, el caso Cordillera Escalera continúa generando alarma entre los titulares de proyectos de inversión pues dejaría entrever la posibilidad -aunque remota- de que a pesar de que el marco regulatorio aplicable es más claro e incluso instaura el denominado “Plan Maestro Preliminar”, una vez que se determine la categoría de la posible Zona Reservada Mar Tropical, se solicite detener las actividades extractivas en el área hasta que se apruebe el Plan Maestro respectivo.
Ahora bien, respecto a la RNDN, según el “Documento Base de la propuesta de Reserva Nacional Dorsal de Nasca: Montes Submarinos de Prioridad de Conservación” de agosto de 2019 (en adelante, el “Documento Base”): “Las actividades de uso de los recursos naturales (recursos hidrobiológicos) son realizados por pescadores artesanales que se dedican a la pesca de altura y personas jurídicas nacionales e internacionales que realizan pesca industrial. Sin embargo, esta información debe ser validada por los sectores.”
El Capítulo VIII del Documento Base señala que en lo relativo a la pesca artesanal, la información disponible revela que en el lugar donde se propone el ANP, pescadores de altura, tanto, palangreros, rederos y cortineros ejercen esfuerzo pesquero. Con relación a la pesca industrial, mediante la plataforma de seguimiento de embarcaciones Global Fishing Watch (GFW) se han podido detectar 24 embarcaciones pesqueras industriales de cerco ejerciendo esfuerzo [6]pesquero en el área en el lapso de cuatro (4) años (2013-2017). Estas embarcaciones pertenecen a distintos países, entre ellos, Panamá, España, México, Ecuador, Estados Unidos y Perú y en su mayoría estarían dirigiéndose a la pesca de túnidos (atún aleta amarilla, barrilete y atún ojo grande).
Por último, con relación a la pesca de menor escala, el Documento Base menciona que se puede inferir la presencia de embarcaciones de bandera nacional dedicadas a la extracción de bacalao de profundidad (Dissostichus eleginoides) en el área propuesta.
En ese contexto, resulta evidente que en el área propuesta para la RNDN, del mismo modo que en el caso de la Zona Reservada Mar Tropical existen titulares que cuentan con derechos adquiridos para el aprovechamiento de recursos naturales no renovables que podrían no estar de acuerdo con su establecimiento. Inclusive, el Documento Base señala expresamente que se debe realizar un proceso de consulta previa con los gremios de pescadores artesanales que hacen un uso eventual de la zona, así como a las sociedades o empresas pesqueras.
2.3. Implicancias de la creación de la Zona Reservada Mar Tropical y la RNDN en los derechos adquiridos que podrían dificultar su creación.
Tomando en consideración lo señalado en la sección anterior del presente artículo, la propuesta de creación de la Zona Reservada Mar Tropical y la RNDN y su futuro establecimiento generarían indefectiblemente impactos para los titulares de derechos que tienen como objetivo el aprovechamiento de recursos naturales no renovables que ya se vienen desarrollando en las zonas comprendidas por dichas futuras ANP.
En el caso de Zonas Reservadas, de acuerdo al Reglamento, los dispositivos legales para su establecimiento deben considerar, entre otros, los siguientes aspectos: (i) expediente técnico justificatorio, incluyendo mapa y memoria descriptiva; (ii) objetivos y usos permitidos compatibles con su finalidad; (iii) la conformación de una comisión para definir la(s) categorías(s) y extensión definitiva, que incluirá la participación de las poblaciones locales, Gobiernos Regionales y Municipales; (iv) el plazo máximo que se concede a la comisión para proponer la categoría definitiva, extensión y límites del ANP, o si es que la misma no debe ser incluida en el SINANPE.
Es decir, de crearse la Zona Reservada Mar Tropical, luego de cumplido el plazo señalado en el Decreto Supremo se deberá establecer la categoría definitiva a la que corresponde, su extensión y los objetivos y usos compatibles con su finalidad. Ello implica que, de una u otra manera, dependiendo de la categoría asignada, se evaluarán las limitaciones que serían aplicables a los titulares de proyectos de inversión.
Por su parte, las ANP son zonificadas de acuerdo con sus características y objetivos de manejo, lo cual se establece en el respectivo Plan Maestro, que es el documento de planificación estratégica de más alto nivel para la gestión del ANP. A falta de éste, en aplicación del principio precautorio el SERNANP puede establecerla provisionalmente, como medida necesaria para responder a necesidades de protección y uso público compatible con su naturaleza, previo expediente técnico justificatorio.
En tal sentido, las ANP pueden contar con Zonas de Protección Estricta, Silvestre, de Uso Turístico y Recreativo, de Aprovechamiento Directo, de Uso Especial, de Recuperación e Histórico – Cultural. Como se analizará más adelante, en algunas de dichas zonas (i.e. Zonas de Protección Estricta y Zonas Silvestres) las actividades de aprovechamiento directo de recursos no son compatibles.
Sin perjuicio de dichas limitaciones que serán definidas por el SERNANP, en virtud de la normativa vigente en la materia es posible identificar también algunas variaciones que se producirán en los procedimientos futuros que se lleven a cabo en el marco de proyectos de inversión en caso se declare la Zona Reservada Mar Tropical y/o la RNDN.
En primer lugar, cabe mencionar que, de aprobarse la creación de la Zona Reservada Mar Tropical y/o la RNDN, dichas áreas serían posteriores a cualquier derecho previamente otorgado por el sector competente para el aprovechamiento de recursos naturales no renovables en estas áreas. Siendo ello así, la creación de las mismas también sería posterior a la aprobación de los respectivos instrumentos de gestión ambiental que constituyen la certificación ambiental de los proyectos de inversión que se encuentran operando, de resultar aplicable.
En ese contexto, situándonos en el escenario de un proyecto específico, como el instrumento de gestión ambiental se aprobó antes del establecimiento de la Zona Reservada o el ANP, dicho instrumento ambiental no requería de la Opinión Técnica Previa favorable emitida por el SERNANP durante el procedimiento para su aprobación. Así las cosas, la superposición parcial y/o total de este proyecto con la Zona Reservada Mar Tropical o la RNDN no impactaría la previa aprobación de su instrumento de gestión ambiental ni su certificación ambiental, toda vez que fue otorgada cumpliendo con la normativa vigente.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, el artículo 116 del Reglamento señala que las entidades competentes para suscribir contratos de licencia u otras modalidades contractuales, de otorgar autorizaciones, permisos y concesiones, solicitarán al SERNANP la emisión de Compatibilidad previamente al otorgamiento de derechos orientados al aprovechamiento de recursos naturales, y/o a la habilitación de infraestructura en las ANP de administración nacional (como sería el caso de las Zonas Reservadas y las Reservas Nacionales), y/o sus Zonas de Amortiguamiento.
Esto, a su vez, se ve reforzado por el Decreto Supremo No. 004-2010-MINAM que precisa que cualquier autorización, licencia, concesión, permiso u otro derecho habilitante, así como sus renovaciones que se hayan otorgado en favor de actividades de aprovechamiento de recursos naturales o a la habilitación de infraestructura que se realicen al interior de las ANP serán nulas de pleno derecho, si no cuentan con la opinión técnica previa vinculante del SERNANP.
De esta manera, en caso se establezca la Zona Reservada Mar Tropical y/o la RNDN, y los titulares de proyectos de inversión que se encuentran operando en el área requieran obtener un derecho o la suscripción de un contrato adicional para continuar con el desarrollo de sus actividades (i.e. un contrato de licencia para la explotación de hidrocarburos), la autoridad competente deberá solicitar al SERNANP la emisión de Compatibilidad en relación con el proyecto y las ANP antes mencionadas.
Por otro lado, situándonos nuevamente en el caso de un proyecto de inversión específico, si bien el instrumento de gestión ambiental habría sido aprobado previamente al establecimiento de la Zona Reservada Mar Tropical o la RNDN y cumpliendo la normativa vigente, en caso el titular del proyecto de inversión requiera actualizar y/o modificar su instrumento de gestión ambiental, sería necesaria la Opinión Técnica Previa Favorable del SERNANP durante la evaluación de la modificación respectiva (considerando que ya se habría creado el ANP y esta se superpone con el proyecto).
La modificación del instrumento de gestión ambiental antes referida, de ser el caso, debería realizarse siguiendo el procedimiento regulado en la normativa vigente. De conformidad con el reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, Ley No. 27446, aprobado mediante Decreto Supremo No. 019-2009-MINAM, las medidas y planes de los estudios ambientales, están sujetos a actualización cada vez que se realicen cambios o modificaciones que varíen de manera significativa el alcance o posibles impactos del proyecto de inversión materia del estudio ambiental aprobado. Así, la modificación implicaría necesariamente y según corresponda, la actualización de los planes originalmente aprobados al emitirse la certificación ambiental.
De darse el caso de la modificación del instrumento de gestión ambiental, la continuidad de las operaciones de los titulares de los proyectos de inversión sufriría retrasos significativos, considerando los plazos que suele tardar una modificación de un instrumento de gestión ambiental y si a ello le sumamos la necesidad de requerir la Opinión Técnica Previa Favorable del SERNANP durante la evaluación de dicho instrumento.
Finalmente, si analizamos un escenario en que la Zona Reservada Mar Tropical y/o la RNDN se crean, independientemente de la categoría asignada, como se ha señalado anteriormente cada área en su interior deberá ser zonificada de acuerdo con los requerimientos y objetivos del ANP. Dicha zonificación deberá estar contenida en el Plan Maestro.
De acuerdo con el Decreto Supremo No. 008-2009-MINAM que establece las disposiciones para la elaboración de los Planes Maestros de las ANP, el proceso de elaboración y revisión de los Planes Maestros se desarrolla mediante un proceso participativo en el cual las personas naturales y jurídicas, individual o colectivamente, tienen el derecho y la oportunidad de manifestar sus intereses, demandas u opiniones, dentro del marco legal, no pudiendo ser excluido ningún actor que manifieste formalmente su interés en participar en el mencionado proceso.
Asimismo, el proceso de elaboración de los Planes Maestros y en particular su zonificación, debe obligatoriamente considerar que el establecimiento de las ANP no tiene efectos retroactivos ni afecta los derechos adquiridos con anterioridad a la creación de las mismas. Por lo tanto, la zonificación que se establezca sobre el ANP no podrá afectar las actividades que realicen los titulares que aprovechan recursos naturales no renovables al constituir derechos previamente adquiridos.
No obstante lo establecido en el párrafo anterior, de acuerdo al Decreto Supremo No. 008-2009-MINAM y los artículos 4 y 5 de la Ley ANP, pueden establecerse limitaciones en el Plan Maestro para el desarrollo de las actividades al interior del área en cuestión, de acuerdo a la categoría del ANP, su zonificación y el fin para el que fue establecida.
Adicionalmente, de conformidad con lo señalado en la norma antes citada la administración del ANP promoverá la suscripción de acuerdos con los titulares de derechos en las ANP, para asegurar que el ejercicio de los mismos sea compatible con el Plan Maestro.
Por lo tanto, en caso se discuta la aprobación del Plan Maestro de la Zona Reservada Mar Tropical luego de realizada su categorización final, así como de la RNDN, sería recomendable que las empresas y particulares que desarrollan actividades en estas áreas se apersonen como parte interesada en el proceso de elaboración del Plan Maestro para evitar que se constituyan limitaciones a su derechos adquiridos y que se negocie la suscripción de acuerdos con la administración del ANP cuando se constituya.
Cabe señalar que el Decreto Supremo No. 008-2009-MINAM indica que el Plan Maestro no podrá establecer Zonas de Protección Estricta (ZPE) y Zonas Silvestres (ZS), sobre predios de propiedad privada y/o que contengan derechos adquiridos o preexistentes conforme a la norma aplicable, salvo consentimiento escrito del titular del derecho.
Por todo lo antes expuesto, resulta evidente que la creación de la Zona Reservada Mar Tropical, y posteriormente su categorización final, así como de la RNDN, generarían distintos impactos en los proyectos de inversión para el aprovechamiento de recursos naturales no renovables que se superponen parcialmente con estas áreas, tanto estableciendo ciertas limitaciones al desarrollo de sus actividades como complejizando los procedimientos para obtener nuevos títulos habilitantes y/o modificar los ya obtenidos.
Siendo este el caso, es de vital importancia que se realice una adecuada coordinación entre los titulares de dichos proyectos y las entidades competentes como el MINAM y el SERNANP para que sea posible llegar un consenso y se definan y determinen de manera clara cuáles van a ser las implicancias en los derechos previamente adquiridos, de modo que se garantice que no serán afectados y se logre un balance entre la adecuada conservación de la diversidad y el fomento de la inversión privada en el Perú.
III. Balance y conclusiones.
De conformidad con lo señalado en el presente artículo, el establecimiento de nuevas ANP y/o Zonas Reservadas en áreas donde ya existían derechos adquiridos por titulares de proyectos que tienen como objetivo el aprovechamiento de recursos naturales no renovables genera diversos impactos en el desarrollo de sus actividades.
Esto último en mayor medida si consideramos que la normativa vigente en la materia -si bien señala que se respetan los derechos preexistentes a la creación del ANP- da un amplio margen de discrecionalidad al Estado para, en aplicación del principio precautorio, establecer limitaciones al aprovechamiento de recursos naturales no renovables (en Zonas Reservadas incluso hasta su categorización final).
Asimismo, también se le otorga al SERNANP la facultad de aprobar un Plan Maestro que establezca limitaciones a las actividades en la zona, si estas no se encuentran en línea con los objetivos y fines para los que ha sido reconocida y declarada el ANP en cuestión.
En este contexto, respecto al caso particular de las propuestas de creación de la Zona Reservada Mar Tropical y la RNDN es posible concluir lo siguiente:
(i) Las iniciativas de creación de la Zona Reservada Mar Tropical y la RNDN son de vital importancia pues para complementar la representatividad del SINANPE y cumplir con los compromisos internaciones asumidos por el Perú en materia de protección de la biodiversidad se requiere contar con ANP en el ámbito marino costero.
(ii) La posible creación de la Zona Reservada Mar Tropical se encuentra aún en discusión por los Ministerios, organismos y gremios que representan a los distintos sectores porque en esta área preexisten titulares de derechos adquiridos que realizan actividades de aprovechamiento de recursos naturales no renovables de manera previa a la propuesta para su establecimiento y se ha generado desconfianza y preocupación sobre las limitaciones que podría causar esta propuesta en el desarrollo de sus proyectos. Si no se realiza una adecuada gestión, ello podría replicarse en el caso de la RNDN.
(iii) La creación de la Zona Reservada Mar Tropical y su categorización final, así como su zonificación y la de la RNDN van a causar impactos en las actividades para el aprovechamiento de recursos naturales no renovables que se superponen con estas áreas, pues además de las posibles limitaciones que el Estado podría establecer, se complejizarán los procedimientos para obtener títulos habilitantes y/o modificar sus instrumentos de gestión ambiental.
(iv) A efectos de evitar mayores controversias sobre las propuestas de creación de la Zona Reservada Mar Tropical y/o la RNDN, es necesario que los titulares que cuentan con derechos adquiridos participen activamente en el procedimiento para el establecimiento de dichas áreas, su posterior categorización definitiva (para la Zona Reservada) y la elaboración de sus Planes Maestros. De esta manera se podrían evitar limitaciones excesivas que finalmente generen que no puedan realizar efectivamente sus actividades para el aprovechamiento de recursos naturales no renovables, desincentivando la inversión en nuestro país.
Bibliografía
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MINISTERIO DEL AMBIENTE
2009 Decreto Supremo No. 008-2009-MINAM, Establecen disposiciones para la elaboración de los Planes Maestros de la Áreas Naturales Protegidas. 24 de abril de 2009.
2009 Decreto Supremo No. 016-2009-MINAM, Aprueban actualización del Plan Director de las Áreas Naturales Protegidas. 3 de setiembre de 2009.
2010 Decreto Supremo No. 004-2010-MINAM, Precisan la obligación de solicitar opinión técnica previa vinculante en defensa del patrimonio natural de las Áreas Naturales Protegidas. 30 de marzo de 2010.
2011 Decreto Supremo No. 003-2011-MINAM, Aprueban modificación del artículo 116 del Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas aprobado por Decreto Supremo No. 038-2001-AG. 16 de febrero de 2011.
OCEANA
2016 “El anuncio de la creación de la Zona Reservada Mar Pacífico Tropical traspasa las fronteras del Perú”. Oceana, Protegiendo los Océanos del Mundo. Consulta: 2 de abril de 2021.
SERVICIO NACIONAL DE ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS POR EL ESTADO
2019 Documento Base de la propuesta de Reserva Nacional Dorsal de Nasca: Montes Submarinos de Prioridad de Conservación”. Consulta: 2 de abril de 2021. https://www.sernanp.gob.pe/documents/10181/1580691/Documento+base+RN+Dorsal+de+Nasca.pdf/58af2197-aeca-4354-a8c9-25571fb9dc5f
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO AMBIENTAL
2004 Manual Explicativo de la Ley No. 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas. Lima.
2020 “Congreso: piden declarar de interés nacional la creación de la Reserva Dorsal de Nasca”. Actualidad Ambiental, Lima, 2020. Consulta: 2 de abril de 2021.
2021 “Publican proyecto de norma sobre la creación de la Reserva Nacional Dorsal de Nasca”. Actualidad Ambiental. Consulta: 2 de abril de 2021.
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