Un Fondo de Inversión, conforme a lo regulado por el Decreto Legislativo No. 862, es un patrimonio autónomo sin personería jurídica conformado por aportes de personas naturales y jurídicas para su inversión en diversas actividades de carácter mercantil.
Así, los Fondos son utilizados para la inversión en instrumentos, operaciones financieras y de más activos, bajo la gestión de una sociedad administradora constituida para tal fin, por cuenta y riesgo de los partícipes del fondo. Entre las actividades más comunes que realizan están los proyectos inmobiliarios y la negociación con valores mobiliarios.
Para efectos del Impuesto a la Renta (IR) tributarios, los Fondos constituidos o establecidos en el país no son considerados como personas jurídicas contribuyentes de impuesto, sino que, más bien, las rentas obtenidas a través de ellos son directamente atribuidas a sus partícipes, los cuales tributarán de acuerdo a su condición (domiciliado o no) y la naturaleza de la renta que les sea atribuida. Es debido a ello que comúnmente se dice que el Fondo es transparente para efectos del IR.
Ahora bien, nada impide que Fondos extranjeros -es decir, Fondos constituidos o establecidos en el exterior- realicen actividades económicas en el Perú, generando así rentas que podrían calificarse como de fuente peruana. La tributación en estos casos podría conllevar, incluso la aplicación de alguno de los Convenios para Evitar la Doble Imposición (CDI) que ha celebrado el Perú con diversos países.
Y justamente en relación a esto último, la SUNAT ha publicado recientemente dos informes vinculados a dos tipos de actividades que realizan Fondos constituidos en Chile y que generan rentas de fuente peruana.
En efecto, en el Informe No. 143-2020-SUNAT/7T0000, publicado el 8 de febrero de 2021, se le consultó a la SUNAT si están sujetos a retención del impuesto a la renta los dividendos que una empresa constituida en el Perú pague a uno de sus accionistas que es un Fondo de Inversión privado constituido en Chile.
Al respecto, la SUNAT respondió que no resulta aplicable el CDI Perú-Chile tomando como referencia lo señalado en el Informe No. 0040-2020-EF/61.04 emitido por la Dirección General de Política de Ingresos Públicos del Ministerio de Economía y Finanzas del Perú (MEF).
Dicho informe señaló, conforme al CDI Perú-Chile, que para que una persona califique como residente en Chile y le sea aplicable el Convenio tiene que encontrarse sujeta a imposición en dicho país, ya sea por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección, lugar de constitución o cualquier otro criterio de naturaleza análoga.
Así, los Fondos son utilizados para la inversión en instrumentos, operaciones financieras y de más activos, bajo la gestión de una sociedad administradora constituida para tal fin, por cuenta y riesgo de los partícipes del fondo. Entre las actividades más comunes que realizan están los proyectos inmobiliarios y la negociación con valores mobiliarios.
Para efectos del Impuesto a la Renta (IR) tributarios, los Fondos constituidos o establecidos en el país no son considerados como personas jurídicas contribuyentes de impuesto, sino que, más bien, las rentas obtenidas a través de ellos son directamente atribuidas a sus partícipes, los cuales tributarán de acuerdo a su condición (domiciliado o no) y la naturaleza de la renta que les sea atribuida. Es debido a ello que comúnmente se dice que el Fondo es transparente para efectos del IR.
Ahora bien, nada impide que Fondos extranjeros -es decir, Fondos constituidos o establecidos en el exterior- realicen actividades económicas en el Perú, generando así rentas que podrían calificarse como de fuente peruana. La tributación en estos casos podría conllevar, incluso la aplicación de alguno de los Convenios para Evitar la Doble Imposición (CDI) que ha celebrado el Perú con diversos países.
Y justamente en relación a esto último, la SUNAT ha publicado recientemente dos informes vinculados a dos tipos de actividades que realizan Fondos constituidos en Chile y que generan rentas de fuente peruana.
En efecto, en el Informe No. 143-2020-SUNAT/7T0000, publicado el 8 de febrero de 2021, se le consultó a la SUNAT si están sujetos a retención del impuesto a la renta los dividendos que una empresa constituida en el Perú pague a uno de sus accionistas que es un Fondo de Inversión privado constituido en Chile.
Al respecto, la SUNAT respondió que no resulta aplicable el CDI Perú-Chile tomando como referencia lo señalado en el Informe No. 0040-2020-EF/61.04 emitido por la Dirección General de Política de Ingresos Públicos del Ministerio de Economía y Finanzas del Perú (MEF).
Dicho informe señaló, conforme al CDI Perú-Chile, que para que una persona califique como residente en Chile y le sea aplicable el Convenio tiene que encontrarse sujeta a imposición en dicho país, ya sea por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección, lugar de constitución o cualquier otro criterio de naturaleza análoga.
Además, el MEF señaló que conforme a lo dispuesto por la Ley No. 20.712 de Chile, que establece en el numeral 1) de su artículo 81, que los fondos de inversión privados no serán considerados contribuyentes del impuesto de primera categoría (impuesto empresarial chileno) de la Ley sobre Impuesto a la Renta, sin perjuicio de las obligaciones que afecten a su sociedad administradora y lo establecido en dicho artículo.
De esta forma, el informe del MEF concluye que “los fondos de inversión y otros fondos de cualquier tipo organizados para operar en Chile de acuerdo a las leyes chilenas no se encuentran dentro del ámbito de aplicación del CDI, no siéndoles aplicables las reglas de distribución de potestades tributarias establecidas en dicho convenio.”
Por otro lado, el 16 de febrero del 2021 se publicó el Informe No. 137-2020-SUNAT/7T0000, por medio del cual se le consulta a la SUNAT si las rentas obtenidas por un fondo de inversión constituido en Chile, por su participación en un fondo de inversión constituido en el Perú que realiza inversiones en negocios inmobiliarios en el Perú se rigen por el artículo 7 del CDI como beneficios empresariales o por el artículo 6 del mismo convenio como rentas de bienes inmuebles.
Al respecto, la SUNAT, utilizando los mismos criterios que en el primer informe, señaló que no es aplicable el CDI Perú-Chile para las rentas que generan un Fondo de Inversión constituido en Chile, toda vez que el mismo no califica como contribuyente del impuesto a la renta empresarial chileno y por lo tanto no es residente para efectos del convenio.
En ese sentido, en ambos informes la SUNAT ha concluido que los Fondos constituidos en Chile, al no serles aplicable el CDI, están sujetos a retención del impuesto a la renta peruano como entidades no domiciliadas que generan renta de fuente peruana sin que resulte de aplicación las disposiciones particulares del CDI.
Como hemos podido apreciar, la SUNAT ha llegado a esta conclusión tomando en cuenta cual es la regulación para efectos tributarios que tienen los fondos de inversión en la legislación chilena. Así, al señalarse taxativamente en la Ley No. 20.712 que los fondos de inversión no son contribuyentes del impuesto empresarial chileno y al ser esto un requisito para calificar como residente en Chile para efectos del convenio, la SUNAT ha concluido que el CDI es inaplicable.
Sobre esto, si bien con la lectura del convenio y lo señalado en la regulación chilena sería correcto lo señalado por SUNAT, es importante revisar los comentarios de la OCDE a su modelo de convenio en la actualidad [1].
Así, en el punto 4 de las observaciones preliminares al artículo 4 del convenio (definición de residente), se señala lo siguiente:
“Los convenios para evitar la doble imposición no se ocupan, por lo general, de las normas internas de los Estados contratantes que tienen por objeto definir los requisitos para que una persona tenga la consideración fiscal de “residente” y, en consecuencia, se someta íntegramente a la imposición de ese Estado. Estos convenios no establecen los criterios que deben seguir las disposiciones de la legislación interna respecto de la “residencia” para que los Estados contratantes reconozcan el derecho de uno de ellos a la sujeción plena. En este aspecto, los Estados basan su posición exclusivamente en su legislación interna”.
Por otro lado, el punto 8.11 de los comentarios al apartado 1 del artículo 4 señala lo siguiente:
“8.11. El apartado 1 se refiere a las personas que, por criterios diversos, están “sujetas al impuesto” en un Estado contratante en virtud de su legislación interna. En muchos estados se considera que una persona está sujeta a imposición plena incluso si el Estado contratante, de hecho, no aplica el impuesto. Por ejemplo, las entidades de beneficencia y otras organizaciones pueden estar exentas de imposición, pero solo están exentas si cumplen todos los requisitos para la exención especificados en la legislación tributaria. Están pues sujetas a las leyes tributarias del Estado contratante. Además, si no cumplen dichos requisitos, también tendrán que pagar el impuesto. La mayoría de los Estados considera tales entidades como residentes a efectos del Convenio”.
Como se puede apreciar de la primera cita, los convenios para evitar la doble imposición no establecen criterios ni se ocupan de la legislación interna de los países. Es decir, el convenio se remite a poner los requisitos, en este caso sobre la clasificación de residente, sin necesariamente tener alguna directriz sobre la legislación interna de los países.
Esto es claramente lo que está sucediendo en los casos a los que dio respuesta la SUNAT, concluyendo en estricta aplicación de la legislación interna del país (Chile) que un determinado sujeto no califica como residente para efectos del convenio y por lo tanto sus reglas no le son aplicables.
Ahora, con respecto a la segunda cita, la OCDE explica la situación de una entidad sujeta a imposición plena, pero a la cual no se le aplica el impuesto, como sería el caso de las entidades de beneficencia, señaladas como ejemplo de aquello. Esta situación, sin embargo, no es similar al caso que estamos comentando, ya que conforme lo ha señalado el MEF y la legislación chilena, los fondos de inversión no se encuentran gravados y tampoco son susceptibles de ser contribuyentes.
Teniendo en cuenta todo lo antes señalado, se podría decir que la SUNAT ha aplicado un criterio que tiene correspondencia con lo señalado en el convenio, la legislación interna de Chile y los comentarios al modelo OCDE.
En ese sentido, será necesario replantear la forma en que vienen tributando hoy en día los fondos de inversión considerándolos como cualquier sujeto no domiciliado para efectos del impuesto a la renta peruano y olvidando cualquier disposición particular del CDI.
Ahora, hay un tema que no debe pasar desapercibido y que deberá ser tomado en cuenta para un futuro análisis.
En la actualidad, casi la totalidad de convenios suscritos por el Perú contienen un artículo 1 conforme al anterior modelo OCDE el cual señalaba únicamente lo siguiente: “El presente Convenio se aplica a las personas residentes de uno o de ambos Estados Contratantes”.
Sin embargo, en la actualidad el modelo OCDE incluye en el artículo 1 un segundo apartado que señala lo siguiente:
“2. A los efectos de este Convenio, la renta obtenida por una entidad u otro instrumento considerados total o parcialmente transparentes a efectos fiscales de acuerdo con la legislación interna de cualquiera de los Estados contratantes, o que se obtenga a través de ellos, se considerará renta de un residente de un Estado contratante, pero únicamente en la medida en que dicha renta se trate, a los efectos de la imposición por ese Estado, como renta de un residente del mismo”.
Sobre este nuevo apartado incluido en el modelo, la OCDE en el punto 8.13 de sus comentarios al mismo señala lo siguiente:
“8.13. Cuando un Estado no tiene en cuenta la existencia de una sociedad de personas a efectos fiscales y le aplica el régimen de transparencia fiscal gravando a los socios por razón de su participación en la renta de la sociedad de personas, la sociedad de personas en sí no está sujeta al impuesto y no puede considerarse residente de dicho Estado. En tal caso, sin embargo, el apartado 2 del artículo 1 aclara que el Convenio se aplicará a la renta obtenida por la sociedad de personas en la medida en que ese Estado trate dicha renta, a efectos fiscales, como renta de un socio residente de ese Estado. El mismo tratamiento se aplica a las rentas de otras entidades o instrumentos que la legislación fiscal de un Estado contratante considere fiscalmente transparente (véanse los párrafos 2 a 16 de los Comentarios al artículo 1)”.
Como se puede apreciar, el actual modelo OCDE en su artículo 1 ha incluido un segundo apartado que podría haber generado una posición distinta por parte de la SUNAT en las consultas planteadas en relación a los fondos de inversión, toda vez que al calificar los fondos como transparentes se habría tenido que considerar como residentes para efectos del convenio a los partícipes del fondo.
Ahora, como mencionamos anteriormente, en la actualidad, casi la totalidad de convenios suscritos por el Perú tienen un artículo 1 como el del modelo de OCDE anterior. Sin embargo, recientemente el 29 de enero del 2021 entró en vigor el convenio para evitar la doble imposición con Japón, el cual surtirá efectos a partir del 1 de enero del 2022.
Dicho convenio, a diferencia de los otros que ya teníamos, sí incluye el segundo apartado del artículo 1 conforme al modelo OCDE del año 2017. Es decir, en un futuro, para efectos de este CDI, el criterio de la SUNAT en el caso de un fondo en Japón podría ser distinto al caso de los fondos chilenos.
En ese sentido, queda pendiente un análisis más a fondo en relación a este segundo apartado, ya que con toda seguridad los próximos convenios que suscribamos indefectiblemente incluirán dicha disposición.
REFERENCIAS
[1] Para efectos del presente artículo se está tomando en cuenta los comentarios al modelo OCDE del año 2017.
