Desde el mes de marzo pasado, el Gobierno Nacional ha dictado diversas normas legales con el objetivo de frenar y mitigar las graves consecuencias generadas por el COVID 19, las cuales han generado restricciones y limitaciones que han impacto en distinta medida la economía nacional y el desarrollo del país. Muchos negocios se han visto afectados y millones de personas se han quedado sin empleo((Según lo señalado por el INEI, más de seis millones de personas se han quedado sin empleo como consecuencia de la pandemia.)). Y si bien, a la fecha el número de contagiados y fallecidos se viene reduciendo, el país se encuentra en uno de los momentos económicos más crítico de las últimas décadas.
Así como en lo pequeños y medianos negocios, la ejecución de obras en general se ha visto afectada por las disposiciones dictadas por el Gobierno Nacional, siendo probablemente el incremento de costos y los retrasos en la ejecución de los cronogramas algunos de los principales problemas que atraviesan las obras públicas y privada en el país.
En el caso de la contratación pública, entre las principales afectaciones generadas por el estado de emergencia y la inmovilización social dictadas por el Gobierno, se encuentra las referidas al cumplimiento de los distintos contratos de obras pública y los contratos de Asociaciones Público Privadas (APP). Afectaciones que principalmente se vieron traducidas en la suspensión de todas o algunas de las obligaciones establecidas en los respectivos contratos por la necesidad de cumplir con las medidas de inmovilización social decretada por el gobierno.
Si bien en el caso de la contratación pública tradicional, las autoridades actuaron rápidamente con mayor o menor acierto, adoptando medidas de emergencia para controlar los efectos de las disposiciones dictadas por el Gobierno Nacional; en el caso de los contratos de APP no fue sino hasta finales del mes de agosto pasado que se aprobaron y publicaron mediante Resolución Directoral N° 003-2020-EF/68.01 los “Lineamientos para la respuesta del Estado frente a los potenciales impactos generados por la pandemia del Covid-19 en proyectos de Asociación Público Privada”.
Mas allá de la discusión sobre la oportunidad en la aprobación y publicación de los citados lineamientos, lo cierto es que era necesario contar con una herramienta que permita a las distintas administraciones actuar bajo un mismo criterio. Si bien, anteriormente he señalado que el análisis jurídico de los efectos del COVID 19 y de las disposiciones dictadas por el Gobierno Nacional sobre los contratos de APP, exige un examen casuístico y la respuesta será distinta para cada caso en atención a las particularidades del mismo((Los Contratos con el Estado en Tiempos del Coronavirus. https://cms.law/es/per/publication/los-contratos-con-el-estado-en-tiempos-del-coronavirus. (Fecha 04 de octubre de 2020) )), es verdad también que se requiere una línea de acción única que marque los principios y los pasos a seguir en la evaluación de cada contrato y situación en particular.
Es en ese contexto que, con algunos meses de atraso, se publican los citados lineamientos, con el objetivo, según lo señalado por el propio documento, de “contar con líneas de trabajo claras que permitan, a las entidades públicas y privadas que integran el Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada, trabajar articuladamente. Ello con el fin de lograr respuestas ágiles y consistentes para no afectar a los ciudadanos, dentro del marco normativo vigente y los contratos de APP”((Resolución Directoral N° 003-2020-EF/68.01 que aprueba los “Lineamientos para la respuesta del Estado frente a los potenciales impactos generados por la pandemia del Covid-19 en proyectos de Asociación Público Privada”. Página 1.)). Lo anterior se explica, de forma más clara, en los considerandos de la resolución directoral que aprueba los lineamientos.
De acuerdo con lo señalado en el noveno y décimo considerando de la referida resolución directoral, la necesidad que se busca atender es establecer lineamientos que “…guíen la actuación de las entidades públicas integrantes del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada para la evaluación de los potenciales impactos que pudiesen afectar las operaciones vinculadas a los contratos de APP vigentes…”. Así, continua la citada resolución, la finalidad es “…garantizar, en la medida de lo posible y en concordancia con las disposiciones establecidas en la normativa vigente y en los contratos de APP respectivos, la continuidad de la prestación de los servicios públicos…”. Dicho de otra manera, que los contratos y por tanto el cumplimiento de las obligaciones que emanan de éstos no se detengan.
En concordancia con lo anterior, los referidos lineamientos señalan que en el análisis que se realice de cada caso concreto se debe tomar en cuenta los tres elementos siguientes, garantizando la sostenibilidad de los contratos y servicios, así como manteniendo la distribución de riesgos en el contrato.
- La primacía del contrato de concesión y por tanto la búsqueda de soluciones viables en su contexto.
- La transparencia en la participación de los agentes, traducido en el compromiso y la voluntad de cada agente público y privado de actuar según la buena fe contractual y extracontractual.
- Circunscribir en alcance de los impactos generados en los contratos de APP, a los hechos generados después de la declaración de emergencia sanitaria.
Con relación a los referidos elementos del análisis, creo importante señalar que no siempre será fácil encontrar soluciones en el marco del contrato, pues no todos los contratos han sido formulados considerando los diversos escenarios posibles ni estableciendo con indubitable redacción el procedimiento a seguir. Por otro lado, el circunscribir los impactos generados a los contratos de APP a los hechos ocurridos después de la declaración de emergencia sanitaria realizada por el Gobierno Nacional resulta cuestionable, pues los efectos de la pandemia a nivel mundial se registran desde mucho antes, por lo la afectación del cumplimiento de los referidos contratos pudo haberse iniciado algunas semanas o meses atrás, razón por la cual, insistimos que la evaluación de los citados impactos y el establecimiento de las medidas de corrección necesarias tiene que darse caso a caso.
En lo que respecta a los lineamientos de actuación marcados en el citado documento, éste establece un total de seis lineamientos a seguir, entre los cuales queremos destacar los siguiente:
- El Cumplimiento de las obligaciones y derechos establecidos en los contratos: De acuerdo con lo señalado en los citados Lineamiento, “los contratos de APP establecen obligaciones y derechos entre las partes sobre la base de una asignación original de riesgos que se define durante el proceso de promoción”. En consecuencia, agregan los referidos lineamientos, “en cada contrato de APP hay riesgos que han sido asignados al Concesionario y, por lo tanto, sus efectos están internalizados en las respectivas ofertas técnicas y económicas”((Resolución Directoral N° 003-2020-EF/68.01 que aprueba los “Lineamientos para la respuesta del Estado frente a los potenciales impactos generados por la pandemia del Covid-19 en proyectos de Asociación Público Privada”. Página 2)). Sobre el particular, es importante mencionar, que queda claro que el objetivo no será trasladar los riesgos aceptados inicialmente por los inversionistas al Estado, sino que éste último reconozca un evento que debe ser calificado como uno de fuerza mayor que puede afectar el normal desarrollo del contrato y con ello impactar el cumplimiento de las obligaciones de los inversionistas. Así, corresponderá a las partes del contrato y demás entidades involucradas entender que la fuerza mayor es un riesgo inherente a este tipo de contratos que debe ser asumido por ambas partes((Resolución Ministerial N° 167-2016-EF/15, Aprueban los “Lineamientos para la asignación de riesgos en los Contratos de Asociaciones Público Privadas” Página 14)), correspondiéndole a éstas establecer las medidas de mitigación correspondiente, si es que el contrato no las establece o estas resultan insuficiente.
- Segmentación del problema: Tal como lo hemos destacado anteriormente, las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional han impactado de diferentes formas los distintos contratos de APP, razón por la cual, en el análisis que se realice se deberá tener en cuenta las “diversas industrias” en el marco de las cuales se ejecutan los contratos, siendo necesario identificar además del sector de cada APP: i) La etapa en que se encuentra cada concesión (construcción u operación y mantenimiento), ii) La modalidad de retribución, iii) Las fechas de reactivación del sector económico o las fases, iv) Las disposiciones de carácter normativo emitidas por los titulares de los proyectos, organismos reguladores u otras entidades del Gobierno peruano, v) Tipo y nivel de afectación((Resolución Directoral N° 003-2020-EF/68.01 – “Lineamientos para la respuesta del Estado frente a los potenciales impactos generados por la pandemia del Covid-19 en proyectos de Asociación Público Privada. Página 3. )).
Finalmente, los citados lineamientos establecen, lo que podría ser lo más importante en la evaluación de los impactos generados en los contratos de APP por las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional, esto es, los pasos que deberán seguir las entidades públicas y privadas para la atención de la referida evaluación y adopción de medidas de mitigación.
Conforme lo señalado en los lineamientos, las partes deberán seguir un procedimiento de dos pasos secuenciales que tienen por objetivo, en un primer momento, identificar y sustentar los problemas desde el punto de vista financiero y legal, estableciendo la relación causa – efecto y la propuesta de solución correspondiente, y en un segundo momento, la selección y ejecución del mecanismo contractual aplicable, tomando en cuenta si las soluciones propuestas se encuentran o no señalada en el respectivo contrato. Es importante señalar, que entendemos que el referido procedimiento no es contrario ni afecta a los procedimientos que se puedan encontrar regulados en los respectivos contratos de APP, sino que son complementarios y deberán ejecutarse como tales.
