Los esfuerzos para la agilización del intercambio de mercancías entre países se han convertido en una meta común a nivel mundial cuya importancia es innegable. Es por eso que los países se ven en la necesidad de suscribir acuerdos comerciales (bilaterales o multilaterales), así como a adoptar una política de “arancel cero” para contribuir a un comercio sin barreras.

Asimismo, los países deben conciliar la liberalización del comercio y la apertura de sus fronteras sin dejar de lado la creación de mecanismos que aumenten las capacidades de los exportadores para dotarlos de competitividad en el mercado internacional. Uno de éstos mecanismos es el régimen simplificado de derechos arancelarios, más conocido como Drawback.

El Drawback, es un régimen aduanero que pretende beneficiar a los productores exportadores debido a que permite recuperar los aranceles pagados en la importación de insumos que han sido utilizados en la elaboración de los productos que son exportados.

En otras palabras, trata de mitigar el incremento del costo de producción a causa del pago de aranceles, lo cual resta competitividad al precio con el que el bien es ofertado en el mercado internacional.

Independientemente de los argumentos a favor o en contra respecto a si es realmente beneficiosa o no la existencia del régimen, lo cierto es que los productores exportadores llevan usándolo durante más de 23 años y, en un mediano plazo, dudamos que vaya a derogarse, sobre todo teniendo en cuenta que en el año 2014 se implementó el Drawback Web, plataforma digital para facilitar el trámite y atención de las solicitudes, evidencia del fortalecimiento del régimen.

Por tanto, es importante analizar los problemas que se suscitan mientras el régimen se encuentra operativo.

Ahora bien, para gozar de los beneficios del Drawback, existen requisitos sustanciales y formales establecidos en la normatividad aduanera necesarios para que los solicitantes puedan obtener la restitución de aranceles((Los requisitos sustanciales y formales para acogerse correctamente al régimen del Drawback se encuentran especificados en Ley General de Aduanas (LGA), aprobada mediante Decreto Legislativo No. 1053, su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo No. 010-2009-EF, el Reglamento de Procedimiento de Restitución Simplificado de Derechos Arancelarios, aprobado mediante Decreto Supremo No. 104-95-EF; y, el Procedimiento General de Drawback DESPA-PG.07, aprobado mediante Resolución Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas No. 118-2014/SUNAT/300000.)).

Un requisito formal consiste en que la solicitud debe sustentarse en una exportación cuya Declaración Aduanera de Mercancías (DAM) se encuentre regularizada, es decir, tenga código 41((El Tribunal Fiscal ha confirmado que es un requisito legal establecido en las normas aduaneras para el correcto acogimiento. Resoluciones Nos. 10637-A-2017, 10645-A-2017.)). La regularización, al igual que la solicitud de Drawback, se solicita a la administración aduanera, por lo que es un paso previo, necesario y exigible((Es importante mencionar que la regularización del régimen de exportación definitiva se debe efectuar dentro de los 30 días calendario contados a partir del día siguiente de la fecha del término del embarque y es un procedimiento obligatorio para todas las operaciones de exportación, independientemente de si posteriormente se solicitará Drawback o no.)).

Como segundo requisito formal, las normas aduaneras señalan que el plazo máximo para presentar la solicitud de Drawback es de 180 días hábiles contados desde la fecha del término del embarque de exportación de los bienes. Pasado el plazo, el derecho de solicitar Drawback para esas exportaciones se extingue.

Queda claro, entonces, que para ingresar una solicitud de Drawback, las operaciones de exportación deben encontrarse regularizadas, pero ¿Qué sucede cuando por demora atribuible exclusivamente a la administración aduanera no se concluye el trámite de regularización y los 180 días hábiles para ingresar la solicitud están próximos a vencer?

Ciertamente resulta ilógico e injusto que por demoras de la propia administración aduanera se pierda el derecho de acogerse al Drawback. En efecto, el sistema de Drawback Web rechazará la solicitud debido a que no se cumplirá con adjuntar la DAM de exportación regularizada, sin tener en cuenta que es la propia administración aduanera de quien depende que dicho trámite concluya en primer lugar.

Como es evidente los productores exportadores se ven de manos atadas, ya que necesariamente deben esperar a que la División de Conclusión de Despacho atienda el pedido de regularización de la exportación para luego ingresar la solicitud de Drawback ante la misma administración aduanera.

En muchas situaciones, como es de imaginarse, el plazo de 180 días ya habrá pasado mientras aún se espera la regularización de la DAM de exportación.

Como primera salida, los productores exportadores solicitaron a la administración aduanera la aplicación de la suspensión del plazo de los 180 días. Dicha figura se encuentra regulada en el artículo 138 de la LGA, que señala:

“El plazo de los trámites y regímenes se suspenderá mientras las entidades públicas o privadas obligadas no entreguen al interesado la documentación requerida para el cumplimiento de sus obligaciones aduaneras, por causas no imputables a él, por fallas en los sistemas internos o falta de implementación informática atribuibles a la SUNAT, o por caso fortuito o de fuerza mayor debidamente acreditado ante la autoridad aduanera.

Cuando la suspensión es a petición de parte, la solicitud debe ser presentada durante la vigencia del plazo de los trámites y regímenes.”

Mediante Informe No. 089-2012-SUNAT-4B4000, en concordancia con la Resolución del Tribunal Fiscal No. 0865-A-2000, se estableció que la solicitud de suspensión de plazo debía cumplir los siguientes requisitos para aplicarse:

1. El plazo debe estar referido a trámites, regímenes, operaciones y destinos aduaneros especiales o de excepción;
2. Debe existir una obligación aduanera por cumplir en dicho plazo;
3. Para cumplir dicha obligación, el usuario aduanero debe contar con documentación emitida por terceros (entidades públicas o privadas);
4. La documentación debe ser requerida al tercero dentro de la vigencia del plazo;
5. El tercero debe incurrir en morosidad en la entrega de la documentación; y,
6. Las causas que impidan el cumplimiento de la obligación del usuario aduanero frente a la administración no deben ser imputables a él.

De un primer análisis, la demora de la administración aduanera en regularizar la DAM de exportación calificaría como un supuesto válido para solicitar la suspensión del plazo de 180 días hábiles para la presentación de la solicitud de Drawback.

Sin embargo, mediante las Resoluciones Nos. 10602-A-2008 y 01703-A-2009, el Tribunal Fiscal precisó el alcance de la figura y señaló que es aplicable únicamente cuando la entidad pública o privada responsable de la demora es distinta a la administración aduanera((“(…) la suspensión prevista opera desde que se presentan las causas (ajenas al usuario del servicio aduanero) que le impiden cumplir con sus obligaciones frente a la Administración, es decir, desde que éste solicita a una institución pública o privada la expedición de un documento que se encuentra obligado a presentar a la Administración, hasta que este documento sea puesto a su disposición y le permita cumplir con sus obligaciones aduaneras, ya que en ese periodo se encuentra impedido de cumplirlas”. Igualmente, resulta evidente que las causas que impiden al usuario del servicio aduanero cumplir con sus obligaciones frente a la Aduana (…) no se generan cuando la suspensión es solicitada a la Aduana, sino cuando se solicita a una institución pública o privada un documento que debe presentar a la Aduana”. Énfasis agregado.)).

De esta manera, como segunda y última instancia administrativa, el Tribunal Fiscal cerró cualquier posibilidad para los productores exportadores de solicitar suspensión de plazo para acogerse al Drawback por causas ajenas a su voluntad, sino más bien atribuibles a la propia administración aduanera, como es la excesiva demora en la regularización de la DAM de exportación.

Siendo una situación claramente desventajosa para los exportadores, luego de casi 10 años, el Tribunal Fiscal emitió la Resolución 00996-A-2017 en donde brindó, al parecer, una salida al problema, señalado que si bien no es de aplicación la suspensión del plazo en caso la administración aduanera incurra en demoras al regularizar la DAM de exportación, sí corresponde considerar que no se compute el plazo de 180 días hábiles para presentar la solicitud de Drawback.

Sustentó su postura señalando que la falta de regularización se debió a una demora exclusivamente de parte de la propia administración aduanera, por lo que no corresponde que se perjudique a los productores exportadores que cumplieron con todas las obligaciones a su cargo.

Si bien es un pronunciamiento que beneficia a los productores exportadores, se debe tener en cuenta lo siguiente:

• No se trata de un pronunciamiento de observancia obligatoria, por lo que la administración aduanera no se encuentra obligada a acoger lo señalado por el Tribunal Fiscal.
• Por tanto, la aplicación del criterio del Tribunal Fiscal únicamente podrá alegarse al momento de interponer recurso impugnatorio de apelación, es decir, una pelea de largo aliento.

Mientras el Tribunal Fiscal mantenga dicho criterio deberá resolver los recursos de apelación interpuestos en el mismo sentido en aplicación del principio de predictibilidad jurídica.

Como resultado de ello, la administración aduanera se verá obligada a acatar el fallo en cada caso particular.

• El Tribunal Fiscal no motivó adecuadamente su criterio, sino más bien creó una figura que no está regulada ni en las normas aduaneras ni en el Código Tributario.

Si bien señaló que el plazo de 180 días no debe computarse, no estableció la base legal, lo cual debilita la postura si es que el caso se revisa en instancias judiciales.

Sobre este último punto, creeríamos que el Tribunal Fiscal basó su análisis en principios que rigen el procedimiento administrativo general en vez de las normas tributarias o aduaneras, los cuales buscan asegurar la celeridad y el correcto desarrollo de los procedimientos sin afectar los derechos de los administrados.

Conclusiones. –

Los productores exportadores no pueden solicitar suspensión de plazo en el régimen de Drawback por demora atribuible a la administración aduanera en la regularización de las DAM de exportación.

Sin embargo, según pronunciamiento del Tribunal Fiscal, en dichos casos, corresponde que el plazo de 180 días hábiles no se compute.

Si bien el pronunciamiento no es de observancia obligatoria, mientras el Tribunal Fiscal no cambie de criterio, deberá aplicar la misma consecuencia a todos los recursos impugnatorios de apelación que esta entidad resuelva.

Recomendación. –

Se realice una sala plena en el Tribunal Fiscal que uniformice el criterio y lo haga exigible a la administración aduanera.