Sheyla Llacza Romero [1]

Existe una relación directa entre la inspección y la gestión de riesgos, debido a que esta última es el objetivo de la potestad de fiscalización de la Administración Pública. No obstante, la realidad peruana evidencia que fortalecer la inspección administrativa es aún una tarea pendiente.

Al respecto, la doctrina afirma que la actividad de policía se encuentra perdiendo sus características, en tanto que existe una tendencia a aplicar, en vez de dicha actividad, la gestión de riesgos. Así, la actividad de policía se adscribe exclusivamente a la noción de peligro. El elemento teleológico de esta actividad es el orden público, cuyo mantenimiento o restablecimiento implica el rechazo de los peligros que pudieran perturbarlo; de este modo, el orden público conlleva a la ausencia de peligros, es decir, pretende alcanzar y mantener el peligro cero[2].

A su vez, el peligro tiene un origen natural o primario, dado que pueden ser causas estrictamente naturales, ajenas a la intervención humana o pueden derivarse de las limitaciones de la naturaleza para satisfacer necesidades básicas[3].

Por otro lado, el riesgo encuentra su origen en una actividad humana que tiene una materialización técnica, por lo que no cuenta con una causa natural o primaria. El avance de la tecnología ha evidenciado que la sociedad está dispuesta a asumir riesgos a fin de continuar utilizando una tecnología en concreto[4]. Lo anterior puede ser desde la utilización de medios de transporte hasta aceptar la creación y el consumo de alimentos inorgánicos.

Sin perjuicio de lo anterior, la sociedad no está dispuesta a aceptar cualquier riesgo, debido a que este puede ofrecer mayores daños que beneficios. Por ello, es importante que la Administración Pública, en el marco de sus competencias, gestione o administre dichos riesgos.

Sobre el particular, debido a que toda actividad presenta un nivel de riesgo, la Administración Pública se encuentra en la obligación de verificar si el administrado se encuentra cumpliendo con el ordenamiento jurídico. Esta verificación por parte de la Administración Pública implica que ejerza su función inspectora.

Lo mencionado anteriormente se encuentra reconocido en el ordenamiento jurídico peruano. A saber, el numeral 239.1 del artículo 239 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, “TUO de la LPAG”), dispone lo siguiente:

Artículo 239.- Definición de la actividad de fiscalización

239.1 La actividad de fiscalización constituye el conjunto de actos y diligencias de investigación, supervisión, control o inspección sobre el cumplimiento de las obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles a los administrados, derivados de una norma legal o reglamentaria, contratos con el Estado u otra fuente jurídica, bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención del riesgo, de gestión del riesgo y tutela de los bienes jurídicos protegidos (…).

En este aspecto, al interpretar la disposición citada, la doctrina afirma que el enfoque de prevención y gestión de riesgos permite que las actividades de fiscalización se realicen de manera eficiente, dado que facilita (i) la identificación de los problemas que ameritarán una fiscalización prioritaria, (ii) la evaluación de probabilidad de que el sujeto regulado pueda incumplir, y (iii) la evaluación de la probabilidad de que una infracción pueda ser detectada por la Administración Pública[5].

De esta manera, es necesario que se refuerce la función de inspección de la Administración Pública a fin de gestionar de la mejor manera posible los riesgos que generan las actividades de los administrados. Ello se puede realizar modificando la normativa para reforzar las facultades a las entidades públicas (e.g. las modificaciones al TUO de la LPAG), y creando nuevas entidades públicas que estén a cargo de la fiscalización (e.g., Superintendencia Nacional de Salud y Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral).

No obstante, lamentablemente, la realidad peruana ha demostrado que diversas entidades públicas no realizan inspecciones constantes, pese a que ello es necesario para realizar una adecuada gestión de riesgos.

Por ejemplo, el artículo 11 de la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, Ley N° 28976[6], disponía que el certificado de inspección técnica de seguridad en edificaciones (en adelante, “Certificado ITSE”) tenía vigencia indeterminada[7]. La razón detrás de esta disposición era la simplificación administrativa, es decir, en la medida de que se mantuvieran las condiciones que ameritaron la emisión del referido certificado por parte de la Municipalidad correspondiente, no existía fundamento para crear la carga al administrado de tramitar, cada dos años, un nuevo Certificado ITSE.

Esta norma implicaba que las Municipalidades competentes tenían que reforzar su actividad de inspección, a fin de evitar que los administrados varíen las condiciones que permitieron la emisión del Certificado ITSE; sin embargo, no lo hicieron por no contar con suficientes recursos económicos, lo cual provocó, por ejemplo que no se pudiera reaccionar adecuadamente ante un incendio en Lima[8].

En vez de atacar el problema, el legislador prefirió modificar el artículo 11 de la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, Ley N° 28976, por medio del artículo único de la Ley que modifica la Ley Nº 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, acerca de la vigencia del certificado de inspección técnica de seguridad en edificaciones, Ley Nº 30619. De este modo, el artículo modificado establece que el Certificado ITSE tiene una vigencia de dos años.

Por consiguiente, el legislador ha preferido continuar otorgando cargas al administrado en vez de fortalecer la inspección administrativa. Lo anterior se puede corroborar con la Exposición de Motivos de la Ley que modifica la Ley Nº 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, acerca de la vigencia del certificado de inspección técnica de seguridad en edificaciones, Ley Nº 30619[9]:

“Sin embargo, estas reglas de comportamiento no han constituido incentivo suficiente para acción proactiva y vigilante de las condiciones de seguridad a partir de las inspecciones técnicas de seguridad de las edificaciones. Lo que efectivamente ha ocurrido es un efecto inverso, pues las municipalidades, no han desarrollado capacidades de inspección inopinada y de acción sancionadora (…).

La deficiencia normativa al establecer la vigencia indeterminada de la licencia de funcionamiento y el certificado de inspección técnica de seguridad en edificaciones, permite el conformismo de las municipalidades para no realizar las labores de verificación, y de otro lado, el empoderamiento de los titulares de los establecimientos quienes consideran que la licencia y el certificado al ser indeterminados estarían cumpliendo con los procedimientos de seguridad, cuando en la realidad ello no es así”.

En ese sentido, se puede evidenciar que el legislador peruano no conoce de la importancia de la inspección administrativa en la gestión de riesgos, toda vez que la inspección permitiría a las diversas entidades públicas conocer los riesgos que existen o pudiesen existir como consecuencia del desarrollo de la actividad realizada por el administrado. En efecto, en vez de fortalecer a la inspección administrativa, se prefiere otorgar actividades pasivas a la Administración Pública.

Por lo mencionado, existe una relación directa entre la inspección y la gestión de riesgos, dado que esta última es el objetivo de la potestad de fiscalización. Así, la inspección permitirá a la Administración Pública evidenciar la existencia o la potencial existencia de riesgos, de manera que deberá prepararse para gestionar los mismos. Sin embargo, la realidad peruana evidencia que fortalecer la inspección administrativa es aún una tarea pendiente.

[1] Por Sheyla Llacza Romero, Asociada del área de Derecho Administrativo y Regulatorio del Estudio Rubio, Leguia, Normand, Máster en Derecho de los Sectores Regulados por la Universidad Carlos III de Madrid, con Especialización en Derecho Administrativo por la Universidad ESAN, abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú – PUCP y con estudios en el Programa de Segunda Especialidad en Derecho Público y Buen Gobierno de la referida universidad.

[2] Esteve Pardo, J. (2003). De la policía administrativa a la gestión de riesgos. Revista Española de Derecho Administrativo (119). Pp. 323-346.

[3] Ídem.

[4] Ídem.

[5] Calle, J.P. y Roca Fabián, J. (2017). ¿Qué es la fiscalización bajo el enfoque de cumplimiento normativo, de prevención y de gestión del riesgo? Editorial EnfoqueDerecho. Link: <https://www.enfoquederecho.com/2017/08/10/que-es-la-fiscalizacion-bajo-el-enfoque-de-cumplimiento-normativo-de-prevencion-y-de-gestion-del-riesgo/>.

[6] Actualmente, esta norma cuenta con su Texto Único Ordenado, aprobado por Decreto Supremo N° 163-2020-PCM.

[7]Artículo 11 de la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, Ley N° 28976, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1200:

“Artículo 11.- Vigencia de la licencia de funcionamiento y del certificado de inspección técnica de seguridad en edificaciones

La licencia de funcionamiento y el certificado de inspección técnica de seguridad en edificaciones tienen vigencia indeterminada, sin perjuicio de la fiscalización posterior que debe ser ejecutada por los gobiernos locales de manera periódica.

Podrán otorgarse licencias de funcionamiento de vigencia temporal cuando así sea requerido expresamente por el solicitante. En este caso, transcurrido el término de vigencia, no será necesario presentar la comunicación de cese de actividades a que se refiere el artículo 12 de la presente Ley. El certificado de inspección técnica de seguridad en edificaciones deberá expedirse con el mismo plazo de vigencia de la licencia de funcionamiento temporal”.

[8] Es el caso de Las Malvinas en el año 2017. Link: https://peru21.pe/lima/incendio-malvinas-cronologia-terror-fotos-84407.

[9] Congreso de la república. Proyectos de Ley. Link: < http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL0085620170109..pdf>.