Leonardo Rivas Sú

Introducción:

La fiscalización y el procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) corresponden a potestades para que la administración pública se encuentre en la capacidad de cumplir su finalidad como protector del interés general, a partir de la garantía de los derechos e intereses de los ciudadanos.

El Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante, referido como TUO de la LPAG) dedica todo un capítulo a la fiscalización; califica a la misma como una “actividad administrativa”. En el artículo 239, se define a la fiscalización como una actividad que constituye el conjunto de actos y diligencias de investigación, supervisión, control o inspección sobre el cumplimiento de las obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles a los ciudadanos bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención y gestión de riesgo y tutela de los bienes jurídicos protegidos.

La delimitación entre ambos conceptos resulta esencial para garantizar los derechos e intereses de las personas que suponen un elemento relevante para la finalidad de la administración pública. En la práctica, sin embargo, esta diferencia suele ser obviada al punto de confundir ambas definiciones como una sola. Como menciona Diego Zegarra (2016), en el ordenamiento jurídico peruano, específicamente en la normativa del sector eléctrico, se incorpora el término de fiscalización vinculado al ejercicio de la potestad sancionadora, cuando realmente corresponde a una actuación idéntica a la vigilancia, comprobación e inspección (p. 124).

El acta de fiscalización y su relación con el debido procedimiento:

La Institución de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (2012) define las actividades administrativas de carácter puramente material como actos administrativos que solamente contienen una declaración o valoración y por ende no producen consecuencias jurídicas inmediatas (p. 187). La función supervisora coincide con esta definición. 

Un aspecto importante de la fiscalización se aproxima bajo el artículo 245, el cual se refiere a las conclusiones de las actuaciones de fiscalización. Se plantea como una de las conclusiones posibles la adopción de medidas correctivas. Este permiso compone parte del problema respecto a la inobservancia de la diferencia entre la fiscalización y el PAS: con la posibilidad de adoptar medidas correctivas como consecuencia directa de la actuación de fiscalización, se traspasa la delimitación existente entre la función supervisora y la función sancionadora de la administración.

Si bien la fiscalización no debe concluir en la generación de alguna consecuencia jurídica inmediata, la actividad administrativa concluye en la formulación de un acta o documento equivalente que reúne y acredita los hechos, atributos e información relevante que un supervisor encontró durante la fiscalización. La falta de regulación concreta respecto a la valorización del acta como prueba significa un problema que causa su distorsión valorativa.

El artículo 244.2 del TUO de la LPAG señala que las actas de fiscalización dejan constancia de los hechos verificados durante la diligencia salvo prueba en contrario. Este artículo formula como situación general que las actas reflejan los hechos verificados, mientras la prueba en contrario se presume como una situación no solamente particular sino circunstancial. Por lo mencionado, se entiende que el artículo 244 atribuye la carga de la prueba hacia el administrado.

La configuración y la prioridad otorgadas al acta de fiscalización arriesgan la garantía de los derechos de defensa debido a que se entiende como prueba suficiente para que la entidad administrativa adopte medidas sancionadoras. El hecho de que se traslade la carga de la prueba implica, necesariamente, una falta al principio de presunción de inocencia, traducido en TUO de la LPAG como la presunción de licitud debido a que esta garantía no resulta exclusiva de la rama penal del Derecho. El hecho de que un PAS no comprenda la competencia del derecho penal no implica que su labor no corresponda también a la defensa de derechos constitucionales necesarios para el correcto ejercicio de la función sancionadora de cualquier entidad estatal.

Como señala Eduardo Cordero (2012), “Ni el Derecho penal ni el Derecho administrativo sancionador son estancos separados, sino que son espacios de actuación coordinada en el marco de una política represiva que el estado puede implementar para cumplir con su función constitucional.”.

Roberto Baca vuelve a plantear tal equiparación a partir de una cita referente otra sentencia del Tribunal Constitucional. En el Expediente Nº 02192-2003-AA/TC, el cual se refiere a la demanda de amparo en contra de la Municipalidad Provincial de Tumbes, se señala lo siguiente: “se precisó que al haberse dispuesto […] que sea el propio investigado administrativamente quien demuestre su inocencia, se ha quebrantado el principio constitucional de presunción de inocencia que también rige en el procedimiento administrativo sancionador.”

La presunción de licitud, entonces, representa la seguridad necesaria para cualquier imputado que establece su inocencia como un estándar mínimo, como el contexto que debe ser demostrado y que la acusación debe probar. La presunción de inocencia se vuelve un requisito indispensable que limita las acusaciones de causar efectos jurídicos perjudiciales a cualquier persona sin una demostración fehaciente que justifique el ejercicio de la potestad sancionadora.

Caso totalmente contrario sucede con la actividad de fiscalización, su consecuente acta y la problemática ya señalada: la falta de limitación de estos elementos e incluso el otorgamiento de características con mayor prioridad de las que conceptualmente corresponden a estos instrumentos para la administración pública permiten la amenaza y la transgresión de los derechos al debido proceso con los que todo administrado debe contar.

Jaime Jara y Cristián Maturana ya señalaban esta relación conflictiva entre el derecho a la presunción de inocencia y la eficacia probatoria de estas actuaciones inspectivas de los órganos de la Administración del Estado, elementos que usualmente sirven de base a su actividad sancionadora (p. 12). La prioridad otorgada al acta de fiscalización, entonces, causa una mayor desventaja para el ciudadano administrado por condiciones referentes al abuso de poder posibles durante la fiscalización.

Conclusiones:

La prioridad otorgada al acta de fiscalización resulta no solamente una consecuencia de la usual confusión entre la actividad de fiscalización y el PAS, sino que también implica la causa de la infracción de distintos principios constitucionales entre los que se encuentran el debido proceso y el principio de presunción de licitud en razón de que el TUO de la LPAG le permite trasladar la carga de la prueba con su sola presentación en el procedimiento.

Referencias:

BACA, R. (2020) Alcances de la presunción de licitud en el procedimiento administrativo sancionador. Derecho & Sociedad, 54, 267-276.

CORDERO, E. (2012) El derecho administrativo sancionador y su relación con el Derecho penal. Rev. derecho (Valdivia), 25(2), 131-157.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS (2012) La actividad administrativa: El acto administrativo, formas de actuación de la administración. Universidad Nacional Autónoma de México, 183-347.

JARA, J. & MATURANA, C. (2009) Actas de Fiscalización y Debido Procedimiento Administrativo. Revista de Derecho Administrativo, 3, 1-28.

ZEGARRA, D. (2016) La participación de los privados en la actividad de supervisión en el sector eléctrico peruano: breve aproximación a su estudio. THĒMIS-Revista De Derecho, 69, 123-131.