Hace unas semanas el sistema de eliminación de barreras burocráticas estuvo “Alto en Consumo”. Muchas personas criticaron el pronunciamiento de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, la “Comisión”) en el procedimiento seguido contra el Ministerio de Salud por la reglamentación a la Ley de Alimentación Saludable (“caso octógonos”) aludiendo que el Indecopi estaría desprotegiendo a los consumidores. Al respecto, es importante señalar que los octógonos siguen vigentes; sin embargo, no es materia de este artículo las particularidades del caso, sino lo que representa: la importancia del principio de legalidad en un Estado de Derecho.
En aplicación del principio de legalidad, “[l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”[1]. Esto quiere decir que, para intervenir en un determinado mercado se requiere más que “facultades formales” para regular dicho sector. La intervención deberá respetar el ordenamiento jurídico y responder a los fines por los que se otorgaron tales facultades. Así, por ejemplo, si bien las municipalidades cuentan con competencias para expedir carnés de sanidad[2] ello no las habilita para condicionar el ejercicio de actividades económicas a la obtención de dicho certificado médico pues ello ha sido limitado por la Ley General de Salud[3].
Aunque no resulta necesario, la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo ha reiterado estos límites al regular la potestad reglamentaria. Así, el artículo 13 de la norma establece que “[l]os reglamentos se ajustan a los principios de competencia, transparencia y jerarquía. No pueden transgredir ni desnaturalizar la ley.”[4]
Ahora bien, ¿por qué es importante respetar estos límites? Existen diversos motivos y de distintas índoles, pero nos centraremos en tres. En primer lugar, porque la Administración Pública debe respetar la jerarquía normativa. En la medida que las leyes reflejan la voluntad del pueblo, los reglamentos no pueden cambiarlas o desnaturalizarlas. Toda precisión o desarrollo que se haga al respecto deberá respetar los límites de la materia regulada.
En segundo lugar, porque se reduce el espacio de discrecionalidad de las autoridades. Con ello, se otorga mayor predictibilidad a los administrados, quienes no se verán sometidos a un cambio de reglas constante por razones de oportunidad y/o conveniencia. Y, a su vez, se reduce el espacio e incentivos para la realización de actos de corrupción.
En tercer lugar -pero no menos importante-, porque se busca proteger a los administrados de intervenciones innecesarias o excesivas que les impongan sobrecostos -sin perjuicio de los costos que asumirá el Estado para implementar y fiscalizar la medida-. Ello guarda estrecha relación con otros dos principios que rigen las actuaciones del Estado: el principio de subsidiariedad[5] y el principio de razonabilidad[6]. Por estos principios las actuaciones del Estado y las cargas que imponga a los administrados deberán reducirse a lo estrictamente necesario para garantizar el fin público.
Al respecto, resulta relevante revisar las cifras que anualmente publica la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi (en adelante “GEE”) en el “Observatorio de Mercados”. En lo referido al año 2019, la GEE calculó que el costo de 7 658 barreras burocráticas que fueron eliminadas en dicho periodo ascendió a S/ 97,1 millones de soles[7]. Este monto responde al tiempo y dinero del cumplimiento de exigencias, así como los costos de oportunidad generados por los impedimentos emanados de la Administración.
De ese monto global, S/ 19,2 millones de soles provinieron solo de dos casos del sector construcción en los que, precisamente, la autoridad denunciada excedió el ámbito de sus competencias legales. En estos procedimientos tanto la Comisión como la Sala de Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, la “Sala”)[8] señalaron que, si bien la Municipalidad Metropolitana de Lima contaba con competencias para regular los aportes reglamentarios provenientes de las habilitaciones urbanas, tales facultades debían ser ejercidas dentro del marco de lo establecido por la Ley No. 29090 -Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y Edificaciones-, su reglamento y el Reglamento Nacional de Edificaciones. Siendo que los aportes establecidos excedieron tales límites fueron declarados barreras burocráticas ilegales.
Otro sector que también representó altos costos fue el de transportes[9]. En los últimos años, la Comisión y la Sala han venido analizando los diversos cambios de condiciones que ha establecido el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante “MTC”) sin contar con el sustento requerido por la Ley No. 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre. Es decir, sin respetar los límites de la ley reglamentada.
Así, por ejemplo, en un procedimiento en el que se cuestionó el impedimento de obtener una autorización para prestar el servicio de transporte especial (())de personas de ámbito nacional, en la modalidad de transporte turístico, con vehículos de categoría M1, la Comisión y la Sala[10] indicaron que, si bien el MTC contaba con competencias para regular en materia de transportes y había respetado los procedimientos y formalidades -emisión de un Decreto Supremo-, la medida cuestionada no cumplió con los requisitos previstos por la Ley No. 27181 para estos efectos. En consecuencia, se declaró que el impedimento constituye una barrera burocrática ilegal.
El “caso octógonos” no es el primero ni será el último en el que se analice si las competencias de las autoridades fueron debidamente ejercidas. El Decreto Legislativo No. 1256, Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, la “Ley Antibarreras”) dispone que la Comisión y la Sala evalúen las facultades de las entidades denunciadas tanto por la forma como por el fondo. Así, en el análisis de legalidad se deberá evaluar que la autoridad: (i) cuente con competencias para emitir la medida cuestionada; (ii) siga los procedimientos y/o formalidades que exige el marco legal; y, (iii) no contravenga normas de simplificación administrativa u otros dispositivos legales. De otro lado, como parte del análisis de razonabilidad se deberá analizar si el interés público que motivó la imposición de la barrera burocrática se encuentra dentro de las atribuciones conferidas a la denunciada.
Como se advierte, todos estos pasos de la metodología de análisis buscan “fiscalizar” el debido cumplimiento del principio de legalidad. Ello, sin embargo, de ninguna manera debe ser confundido con una intromisión en las políticas públicas de otras autoridades sectoriales. De hecho, la propia Ley Antibarreras establece expresamente que el análisis de razonabilidad no puede motivarse en cuestionamientos a la pertinencia de una política pública[11].
El sistema de eliminación de barreras burocrática es admirado -y hasta imitado- por diversos estados[12]. Países con poca o nula aplicación de un análisis de impacto regulatorio, como el nuestro, no pueden desperdiciar la utilidad de esta herramienta para resguardar “la ley y el orden”. Menos aun en tiempos en los que la situación de emergencia ha precipitado la proliferación de regulación bienintencionada, pero no necesariamente idónea o poco gravosa.
[1] Ver artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo No. 004-2019-JUS.
[2] Ver artículo 80 de la Ley No. 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
[3] Ver artículo 13 de la Ley No. 26842, Ley General de Salud.
[4] Ver artículo 13 de la Ley No. 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.
[5] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Artículo 60
El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
[6] DECRETO SUPREMO No. 004-2019-JUS, TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
- El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
[7] Ver: https://www.indecopi.gob.pe/documents/1902049/4214623/Observatorio+de+Mercados+-+Impacto+econ%C3%B3mico+de+la+imposici%C3%B3n+de+barreras+burocr%C3%A1ticas+en+el+Per%C3%BA+2019.pdf/c90f7a15-9113-6aa6-6be7-9863e7eb393c
Cabe señalar que estos costos involucran las barreras burocráticas declaradas ilegales y aquellas que, siendo legales, fueron carentes de razonabilidad.
[8] Ver, por ejemplo, las Resoluciones No. 0214-2018/CEB-INDECOPI y 009-2019/SEL-INDECOPI.
[9] Al año 2019, fue el segundo sector que soportó mayores costos después del sector construcción. El monto total calculado fue de S/. 14 208,70 millones de soles. Ello, sin perjuicio de que, en años anteriores, los costos por este sector fueron superiores.
[10] Ver las Resoluciones No. 0654-2017/CEB-INDECOPI y 0026-2019/SEL-INDECOPI.
[11] Ver artículo 16 del Decreto Legislativo No. 1256, Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.
[12] Ver, por ejemplo, el Decreto No. 201, Ley de Eliminación de Barreras Burocráticas aprobada en El Salvador en diciembre de 2018.
