En la década de los noventa el Perú hizo un gran esfuerzo por atraer y fomentar la inversión nacional y extranjera en el país. Para dicho fin, se desarrolló un esquema legal orientado a reconocer y garantizar principios y derechos que aseguren a los todos inversionistas la neutralidad e independencia del gobierno y, sobre todo, el respeto por el Estado de Derecho.

Una garantía fundamental para convencer a los capitales privados de invertir en el Perú fue, sin duda alguna, el reconocimiento y reforzamiento del arbitraje como mecanismo de solución de controversias entre los privados y también, por supuesto, entre los privados y el Estado peruano.

En ese sentido, el arbitraje se constituyó como un pilar básico de la seguridad jurídica requerida por los inversionistas, pues este permite que las controversias e incertidumbres jurídicas vinculadas con sus inversiones sean resueltas por un tribunal arbitral independiente, neutral y especializado, de forma célere.

Sobre el particular, el artículo 62 de la Constitución establece que: “Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley”.

Seguidamente, el último párrafo del artículo 63 del mismo instrumento reconoce expresamente lo siguiente: “El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.”

Esto demuestra que el arbitraje fue instituido como una pieza central del régimen económico de la Constitución, de manera que su invocación por parte de los inversionistas se encuentra sustentada en la norma más importante de nuestro ordenamiento legal interno.

Con esta base constitucional, años después, el artículo 2 del Decreto Legislativo 1071, “Decreto Legislativo que norma el arbitraje”, dispuso que “Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”.

En esa línea, el artículo 4 del Decreto Legislativo 1071, estableció que pueden someterse a arbitraje nacional las controversias derivadas de contratos y convenios celebrados entre entidades del Estado peruano², así como las controversias derivadas de los contratos que el Estado peruano celebre con nacionales o extranjeros domiciliados en el país.

A su turno, el mismo artículo señala que el Estado peruano puede someter a arbitraje internacional, dentro o fuera del país, las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el país, precisando que, en caso de controversias vinculadas con actividades financieras, el arbitraje podrá desarrollarse dentro o fuera del país, inclusive con extranjeros domiciliados en el país.

Lo anteriormente expuesto demuestra que el régimen constitucional y la norma general aplicable al arbitraje, reconocen que este mecanismo es la herramienta general que será utilizada en la resolución de conflictos sobre materias de libre disposición que atañen al Estado peruano en sus relaciones con privados.

Esto, que tiene alcance general, fue plasmado también en las normas de desarrollo del régimen de las Asociaciones Público Privadas, desde sus inicios, hasta la norma actual.

Así, y sin ánimo de profundizar en la evolución histórico de la normativa que regula las Asociaciones Público Privadas, vale la pena señalar que el artículo 17 del “Texto Único Ordenado de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos”, aprobado por el Decreto Supremo Nº 059-96-PCM³, norma aplicable a las concesiones – la principal modalidad de ejecución de Asociaciones Público Privadas en nuestro país – , establecía lo siguiente:

“El Estado podrá someter las controversias de carácter patrimonial derivadas de las concesiones a las que se refiere el presente Texto Único Ordenado** a arbitraje nacional o internacional, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 63*** de la Constitución Política del Perú, aunque no se hubiera celebrado el contrato al que se refiere el párrafo anterior⁴”.

Posteriormente, la primera norma de desarrollo legal de las Asociaciones Público Privadas, el “Decreto Legislativo que aprueba la ley marco de asociaciones público – privadas para la generación de empleo productivo y dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada”, aprobado por el Decreto Legislativo Nº 1012⁵, reconoció que “los contratos de Asociación Público-Privada deberán incluir la vía arbitral como mecanismo de solución de diferencias y deberán contener disposiciones que regulen el procedimiento y causales de renegociación y resolución de los contratos, incluyendo las reglas sobre cesión de posición contractual”⁶.

Finalmente, en la misma línea, la norma actualmente vigente en materia de Asociaciones Público Privadas, el “Decreto Legislativo que regula la promoción de la inversión privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, aprobado por el Decreto Legislativo Nº 1362, dispone expresamente que: “Los contratos de Asociación Público Privada incluyen una cláusula referida a la vía arbitral como mecanismo de solución de controversias. Los laudos arbitrales se publican en el portal institucional de la entidad pública titular del proyecto”⁷.

El sustento, razonabilidad, utilidad y beneficios del arbitraje como medio de solución de disputas en el caso de Asociaciones Público Privadas son reconocidos, en líneas generales, por todos los actores que participan en el desarrollo de esta modalidad de inversión.

No obstante ello, en la práctica, acudir a un arbitraje revela que existe una controversia o incertidumbre que impide el correcto desarrollo de un proyecto, lo cual es negativo para todos los intereses involucrados en este. Al respecto, vale la pena mencionar que, por su naturaleza, las Asociaciones Público Privadas tienen por finalidad atender alguno de los objetivos del Estado de cubrir las necesidades de la ciudadanía. Por ende, evidentemente, la razón u objetivo que subyace al desarrollo de este tipo de proyectos es de utilidad e interés público.

En ese sentido, si bien el surgimiento de discrepancias o incertidumbres jurídicas en el marco de relaciones de largo plazo, como las creadas por las Asociaciones Público Privadas, es común, resulta muy importante tratar de atenderlas y resolverlas adecuada y rápidamente, pues ello puede hacer la diferencia entre poder continuar con el desarrollo de un proyecto o que este se frustre de manera definitiva.

Cuando estas soluciones no son alcanzadas, las partes se ven obligadas a acudir al proceso arbitral. En el caso peruano, parece claro que últimamente no ha habido una capacidad real de gestionar y llegar a soluciones que resuelvan las disputas, siendo necesario llegar al proceso arbitral.

Para graficar esta situación, es interesante revisar que, a la fecha, se han trabado 37 arbitrajes internacionales contra el Estado peruano ante El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones – CIADI.

En particular, es muy relevante considerar que el Perú pasó de registrar 18 casos en 20 años (desde 1998 hasta el 2017), a tener 19 demandas en menos de 4 años, cifras que lo han llevado a obtener el título de “Estado más demandado en el año 2020”⁸.

La evolución de las demandas interpuestas contra nuestro país revela una tendencia negativa en relación con la protección legal y la seguridad jurídica garantizadas a los inversionistas en el marco de las obligaciones asumidas por el Estado peruano.

En particular, vale la pena mencionar que, de los 37 casos citados, 10 procesos arbitrales corresponden a proyectos de infraestructura, en los que el inversionista ha imputado al Estado peruano un incumplimiento de sus obligaciones (bajo un tratado internacional de protección de inversiones o bajo un contrato de concesión). En particular, se trata de los siguientes arbitrajes:

Cabe mencionar que el número de arbitrajes mencionado no incluye los procesos arbitrales internacionales a cargo de tribunales ad-hoc o administrados por organizaciones internacionales distintas al CIADI (como la Cámara de Comercio Internacional⁹). Tampoco se consideran los arbitrales nacionales, que incrementarían considerablemente las cifras comentadas.

Por todo expuesto, resulta fundamental y de claro interés general, que los proyectos de Asociación Público Privada sean correctamente conceptualizados, formulados, lanzados al mercado, asignados al inversionista idóneo (siguiendo los lineamientos competitivos previstos en la norma) y, luego de todo lo anterior, que sean ejecutados correctamente y observando el principio de buena fe y de enfoque de resultados¹⁰.

En efecto, como parte de la correcta ejecución de los contratos, se propone la identificación de los mecanismos más adecuados para resolver las controversias de la manera más eficiente, considerando la atención de todos los intereses involucrados, tanto del Estado, del inversionista y de los ciudadanos que se beneficiarán con la ejecución y explotación del proyecto.

En ese sentido, se puede concluir que la vía para detener y revertir la tendencia de incremento de reclamos contra el Estado peruano, en general y puntualmente en el desarrollo de las Asociaciones Púbico Privadas, pasa por analizar y adoptar, entre otras, las siguientes medidas: (i) cumplir con las obligaciones asumidas por el Perú en los tratados internacionales y contratos; (ii) mantener la estabilidad política; y, (iii) garantizar la seguridad jurídica, sin cambios abruptos, irracionales o arbitrarios del marco legal aplicable.

[2] El numeral 1 del referido artículo 4 dispone que: “1. Para los efectos de este Decreto Legislativo, la referencia a Estado Peruano comprende el Gobierno Nacional, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y sus respectivas dependencias, así como las personas jurídicas de derecho público, las empresas estatales de derecho público, de derecho privado o de economía mixta y las personas jurídicas de derecho privado que ejerzan función estatal por ley, delegación, concesión o autorización del Estado.”

[3] Quedó derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N° 1224, publicado el 25 septiembre 2015, excepto el primer y segundo párrafo del artículo 19 y el artículo 22

[4] (el texto del Art.5 del D. Leg. Nº 758 dice:»Decreto Legislativo»).

(al momento de dictarse el D. Leg. Nº 758 era aplicable el Artículo 136 de la Constitución Política del Perú de 1979; en este Texto Único Ordenado se indica el artículo que corresponde de la actual Constitución).

[5] Quedó derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N° 1224, publicado el 25 septiembre 2015.

[6] Artículo 9.6. del Decreto Legislativo Nº 1012.

[7] Artículo 56.1 del Decreto Legislativo Nº 1362.

[8] https://ciarglobal.com/peru-es-el-pais-mas-demandado-en-arbitraje-de-inversiones-en-2020/.

[9] https://ciarglobal.com/fin-a-uno-de-los-arbitrajes-de-linea-amarilla-entre-lima-y-lamsac/.

[10] Decreto Legislativo Nº 1362. “Artículo 4. Principios. 4.1 En todas las fases vinculadas al desarrollo de los proyectos regulados en el presente Decreto Legislativo, se aplican los siguientes principios:

(…)

• Enfoque de resultados: Las entidades públicas señaladas en el artículo 2, en el desarrollo de sus funciones, adoptan las acciones que permitan la ejecución de la inversión privada dentro de los respectivos plazos, evitan retrasos derivados de meros formalismos; así como, identifican, informan e implementan acciones orientadas a resolver la problemática que afecta los proyectos desarrollados bajo las modalidades reguladas en el presente Decreto Legislativo. Constituyen reglas para la aplicación de este principio en la toma de decisiones de las entidades públicas referidas en el artículo 2, las siguientes:
  • Entre dos o más alternativas legalmente viables, se debe optar por la que permita la ejecución del proyecto en los plazos correspondientes, la que promueva la inversión, la que garantice la disponibilidad del servicio, la que permita alcanzar o mantener los niveles de servicio del proyecto, o la que resulte más conveniente en términos de costos, eficiencia o sostenibilidad.
  • En todas las fases del proyecto, se da celeridad a las actuaciones, evitando acciones que generen retrasos basados en meros formalismos.
  • En el caso de controversias durante la ejecución del proyecto, cuando se cuente con pruebas, evaluaciones o elementos de juicio que permitan determinar que es más conveniente, en términos de costo beneficio, optar por el trato directo, en lugar de acudir al arbitraje, se opta por resolver dichas controversias mediante trato directo”.