Eduard Saavedra Valdivia[1]
I. Introducción
El 15 de marzo de 2020 se publicó el Decreto Supremo No. 44-2020-PCM, mediante el cual se declaró el Estado de Emergencia Nacional y se dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena) por las graves circunstancias generadas por el brote del virus COVID-19. Esto ha significado la imposición de restricciones a la libertad de tránsito, a la actividad comercial, y a las actividades culturales y recreativas[2]. A la fecha, esta situación extrema ha sido extendida, pero algunos sectores económicos se han ido reactivando poco a poco.
Desde luego, en una economía con un gran porcentaje de informalidad como la peruana, la suspensión de actividades comerciales nos ha colocado en una situación crítica. Además, este acontecimiento ha generado un gran impacto en los “grandes mercados” o “industrias”, lo cual ha originado que diversas empresas salgan del mercado o recurran a procedimientos concursales (Soyuz, Avianca Perú, Tiendas Paris, etc.).
El Derecho de la Competencia prevé una figura que podría ser usada por empresas que compiten en un mismo rubro para enfrenten esta crisis conjuntamente: los acuerdos de colaboración. Precisamente en esa línea, el Indecopi (la agencia de competencia del Perú) ha emitido un comunicado sobre la licitud de este tipo de acuerdos, señalando lo siguiente[3]:
“[…] si bien los artículos 11 y 12 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (Ley de Libre Competencia), prohíben los acuerdos que tengan por objeto restringir la competencia (es decir, los cárteles y las prácticas colusorias verticales), la citada ley también prevé la licitud de los acuerdos que busquen maximizar la eficiencia en la producción, distribución y comercialización de bienes y servicios, en especial en contextos de necesidad como el actual.
Así, las empresas que en esta emergencia requieran asociarse para incrementar la producción de implementos de salud (por ejemplo, mascarillas, guantes, mandiles) o para incrementar el abastecimiento de bienes esenciales, podrán emprender estos esfuerzos de manera conjunta. También, es posible que las empresas establezcan sistemas de distribución para asegurar que estos productos lleguen a la mayor cantidad de regiones y la mayor cantidad de personas posible” [énfasis agregado].
Dada la coyuntura actual, los acuerdos de colaboración pueden ser instrumentos sumamente positivos para que empresas afectadas económicamente puedan sobrellevar el impacto. Por eso resulta importante entender cómo están regulados este tipo de acuerdos y las implicancias que se deben tener en cuenta antes de ser ejecutados.
II. ¿Cómo están regulados los acuerdos de colaboración?
El Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobado mediante Decreto Supremo No. 30-2019-PCM (en adelante, la “Ley de Competencia”) sanciona 3 tipos de conductas anticompetitivas: (i) la colusión horizontal, (ii) las restricciones verticales, y (iii) el abuso de posición de dominio. En este artículo nos concentraremos en la primera.
Los acuerdos colusorios horizontales son actos concertados entre competidores que se encuentran dentro de una misma fase del proceso productivo (pe. distribución, comercialización, importación).
El artículo 11.2[4] de la Ley de Competencia ha señalado los acuerdos inter-marca que califican como prácticas ilegales per se sujetas a prohibición absoluta (los denominados “hardcore cartels”). Es decir, están prohibidos siempre. Otros tipos de acuerdo entre competidores (listados en el artículo 11.1) constituyen conductas sujetas a una prohibición relativa (regla de la razón o “rule of reason”)[5]. Este tipo de conductas estarán prohibidas siempre que sus efectos negativos superen los beneficios.
Dentro de este tipo de conductas surgen los acuerdos de colaboración entre competidores, en donde existe un acuerdo lícito (pe. un joint venture o un joint business agreement) y acuerdos accesorios o complementarios que son necesarios para poder realizar la operación económica (pe. fijación de precios, reparto de mercado o de clientes). Este tipo de acuerdos reciben un tratamiento diferente a los denominados “hardcore cartels”.
A pesar de que podrían constituir conductas prohibidas de plano por la Ley de Competencia, los acuerdos de colaboración constituyen conductas que serán consideradas ilegales solo luego de analizar sus efectos y concluir que genera más costos que beneficios.
Este criterio fue desarrollado durante la vigencia de la antigua Ley de Competencia[6]. El Indecopi distinguió entre acuerdos desnudos (carteles) y los acuerdos accesorios o complementarios a un acuerdo lícito, a través de un precedente de observancia obligatoria[7]:
“[…] Por otro lado, aquellos acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado que sean accesorios o complementarios a una integración o asociación convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate, deberán ser analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los mismos” [énfasis agregado].
De esta forma, competidores pueden suscribir acuerdos lícitos de colaboración entre sí para desarrollar conductas que de otro modo estarían prohibidas. Y es que lo importante en este caso, más que las conductas en sí, es la integración que se produce entre las empresas con la finalidad de producir beneficios para el mercado. Esto explica que este tipo de conductas se encuentren prohibidas solo luego de verificar sus efectos negativos.
Existen distintos ejemplos de acuerdos de colaboración (pe. en los sectores tecnológicos, transportes marítimos y aéreos), pero el aspecto común entre ellos es que permiten a empresas extender áreas de cobertura para la provisión de sus productos o servicios, desarrollar nuevas formas de comercio o alcanzar eficiencias productivas que no habrían podido lograr individualmente.
III. Conclusiones
En época de Covid, acuerdos como este podrían significar una gran diferencia en el abastecimiento de productos de primera necesidad o en la supervivencia de empresas severamente afectadas. Pero en tanto se trata de acuerdos para desarrollar conductas que de otro modo estarían prohibidas, requieren de un cuidadoso análisis y ejecución para evitar que generen efectos negativos en el mercado o que sean percibidos como perjudiciales por el Indecopi[8].
IV. REFERENCIAS
[1] Bachiller de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunto de Docencia del curso Seminario de Integración en Derecho Mercantil de la PUCP. Ex Director de la Revista IUS ET VERITAS. Asociado de Baxel Consultores. Contacto: esaavedra@baxel.pe.
[2] “Artículo 7.- Restricciones en el ámbito de la actividad comercial, actividades culturales, establecimientos y actividades recreativas, hoteles y restaurantes
7.1. Dispóngase la suspensión del acceso al público a los locales y establecimientos, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, grifos y establecimientos de venta de combustible. Se suspende cualquier otra actividad o establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio. (…)
7.3 Se suspende el acceso al público a los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como a los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, actividades culturales, deportivas y de ocio.
7.4 Se suspenden las actividades de restaurantes y otros centros de consumo de alimentos.
7.5 Asimismo, se suspenden los desfiles, fiestas patronales, actividades civiles y religiosas, así como cualquier otro tipo de reunión que ponga en riesgo la salud pública”.
[3] Este comunicado ha sido publicado en la página web del INDECOPI y se encuentra disponible en el siguiente enlace:
[4] “Artículo 11.- Prácticas colusorias horizontales
[…]
11.2. Constituyen prohibiciones absolutas las prácticas colusorias horizontales inter marca que no sean complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos y que tengan por objeto:
- a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio;
- b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas;
- c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o,
- d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates”.
[5] Artículo 11.3 de la Ley de Competencia.
[6] Decreto Legislativo No. 701.
[7] También conocido como caso Civa: Resolución No. 206-97-TDC-INDECOPI.
[8] Al respecto, cabe señalar que una reciente modificación a la Ley de Competencia ha facultado al Indecopi a no iniciar un procedimiento sancionador de una conducta sujeta a prohibición relativa cuando verifique que esta no tendría tener un efecto significativo sobre la competencia (inciso 4 del artículo 18 de la Ley). Esto es relevante para el análisis de los acuerdos de colaboración dado que Indecopi podría decidir no iniciar un procedimiento ante una denuncia cuando verifique que la operación no genera efectos significativos en la competencia, y en vez solo disponer la implementación de acciones que restablezcan o promuevan la competencia. Un supuesto como este no solo protege acuerdos lícitos y beneficiosos, sino que ahorra costos de litigación que podrían ser innecesarios.
