Con fecha 23 de julio de 2021 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de Ordenamiento Pesquero del Recurso Perico y a su vez modifica el Reglamento de la Ley General de Pesca, aprobado por Decreto Supremo N.º 012-2001-PE y el Cuadro de Sanciones del Reglamento de Fiscalización y Sanción de las Actividades Pesqueras y Acuícolas aprobado por Decreto Supremo N.º 017-2017-PRODUCE.

La citada medida reglamentaria, previo a su entrada en vigor tal como establece el artículo 14 del Reglamento que desarrolla disposiciones relativas a la publicidad, publicación de proyectos normativos y difusión de normas legales de carácter general aprobado por Decreto Supremo Nº 001-2009-JUS, tomando en consideración los oficios y documentos emitidos por el Instituto del Mar del Perú, el Fondo Nacional de Desarrollo Pesquero y el Organismo Nacional de Sanidad Pesquera, se publicó por un espacio de diez días calendarios a través la Resolución Ministerial Nº 00141-2021-PRODUCE, motivo por el cual la propuesta en mención ha sido puesta a conocimiento de la ciudadanía para los aportes respectivos, lo cual constituye un espacio importante de gobernanza y de institucionalidad democrática que corresponde resaltar; no obstante, es preciso entender la razonabilidad, proporcionalidad y naturaleza jurídica de la implicancia de contar con dicho ordenamiento que establece obligaciones a los actores de la pesquería en salvaguarda del patrimonio de la nación.

Las actividades pesqueras relacionadas a las pesquerías sin lugar a dudas han repercutido favorablemente en la economía nacional, sin embargo, el desarrollo de mecanismos de alcance normativos y regulatorios implica tanto una visión ex ante, así como una implementación sostenible a través de la evaluación y monitoreo en un ciclo de mejora continua.

Por tal motivo a través del presente artículo repaso los antecedentes de la medida normativa adoptada, las implicancias significativas del tratamiento normativo que la autoridad competente ha diseñado al respecto; y, el enfoque regulatorio desarrollado en la norma cuya aplicación es de ámbito nacional.

1. Antecedentes

Los recursos naturales en nuestro país se constituyen fuente de importancia en el desarrollo económico, pero no solo desde el punto de vista patrimonial si no también, dada su importancia en la sociedad, en la satisfacción de necesidades, es por ello que justamente la propia Ley de Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales – Ley N.º 26821 los considera como todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado. Por tanto, si bien nos encontramos ante una consideración bastante general, por otra parte, esta proviene de lo establecido en el artículo 66 de la Constitución Política del Perú a través de la cual se establece que los recursos naturales renovables y no renovables son patrimonio de la nación.

Respecto del concepto patrimonio de la nación, el Tribunal Constitucional en el fundamento 29 de la sentencia recaída en el expediente N.º 00048-2004-AI establece lo siguiente:

“El artículo 66 de la Constitución señala que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la nación. Ello implica que su explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida por los peruanos de todas las generaciones Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto, por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce (…) El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento.”

Esta interpretación efectuada por el máximo interprete de la Constitución Política no ha estado exenta de cuestionamientos y diversas posiciones. Al respecto HUAPAYA sostiene que el entendimiento tradicional de la teoría del dominio eminente en el Perú aborda el tratamiento a los recursos naturales desde la perspectiva del Estado y desde la perspectiva de los particulares señalando que, sobre lo segundo, se encuentra en contra de lo sostenido por la concepción tradicional, ya que el Estado no otorga los recursos naturales en propiedad a los particulares[1]. Contrario a ello ANDALUZ WESTREICHER señala que, si analizamos el régimen patrimonial sobre los recursos naturales en nuestro ordenamiento jurídico, veremos que hay recursos que por mandato legal no pueden darse a los particulares en propiedad, como las aguas, los bosques o en general, la diversidad biológica, con excepción de vicuñas o guanacos. Pero hay otros recursos que según la Ley si pueden darse en propiedad, como las tierras aptas para cultivo o ganadería, o aquellas destinadas a usos urbanos. En cualquier caso, el Estado siempre tendrá el dominio eminente de establecer la modalidad de otorgamiento de derechos patrimoniales, así como la facultad de establecer limitaciones al ejercicio de los derechos sobre tales recursos tienen los particulares e inclusive la potestad de expropiarlos.[2].

Como puede observarse, las complicaciones que ha generado el desarrollar una cabal limitación de la conceptualización del régimen jurídico de los recursos naturales nos lleva a tratar de analizar lo común del tratamiento de estos a nivel legislativo; sin embargo, teniendo en consideración que dicha conceptualización enlista a modo enunciativo a aquellos recursos naturales identificados por la legislación, esta no se limita solo a estos, es por ello que la posición del profesor Andaluz desarrolla de manera más amplia el tratamiento que reciben los recursos naturales en nuestro país ya que como bien se señala las tierras cuya capacidad de uso es apta para cultivo o ganadería puede ser otorgada en propiedad en el marco de los procesos de titulación de la propiedad agraria, con el establecimiento de condiciones a cumplir cuyo incumplimiento origina la reversión al Estado de dicho derecho y cuyo componente en cuanto a la promoción, gestión y administración del proceso de saneamiento físico-legal de la propiedad agraria es competencia de los Gobiernos Regionales en mérito a lo establecido en la ley Orgánica de Gobiernos Regionales – Ley N.º 27867, con la competencia compartida que ostenta el Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego en el marco del proceso de titulación.

En ese escenario previo a conceptualizar la naturaleza del recurso natural hidrobiológico, y específicamente el pesquero, encontramos el artículo 02 de la Ley General de Pesca aprobado mediante Decreto Ley N.º 25977 en el que se señala que los recursos hidrobiológicos contenidos en las aguas jurisdiccionales del Perú son patrimonio de la nación.

Dicho artículo debe entenderse conjuntamente con el artículo 43 de la citada Ley a fin de entender que, para el desarrollo de las actividades pesqueras, las personas naturales y jurídicas requieren contar con: i) concesión o ii) autorización o, iii) permiso o, iv) licencia. Motivo por el cual el régimen jurídico de acceso a los recursos pesqueros en el Perú se efectúa a través del otorgamiento de títulos habilitantes por parte del Estado a través de entidades de la administración pública con competencia sobre la materia, tales como el Ministerio de la Producción o los Gobiernos Regionales, de conformidad con el proceso de descentralización iniciado en nuestro país.

Teniendo en consideración la naturaleza de acceso al recurso hidrobiológico, específicamente el recurso pesquero, el cual es definido como el recurso hidrobiológico objeto o sustento de una pesquería conforme a lo previsto en el artículo N.º 151 – Glosario de Términos – del Reglamento de la Ley General de Pesca aprobado mediante Decreto Supremo N.º 012-2001-PE. Por otra parte, es importante además resaltar los aspectos referidos a la temporalidad del título habilitante o modalidad de acceso al recurso el cual se otorga a plazo determinado conforme advierte el artículo 44 de la Ley General de Pesca; y, en caso de incumplimiento, corresponderá el inicio del procedimiento administrativo de caducidad que en buenas cuentas origina, en caso se determine que se ha incurrido en alguna causal de incumplimiento, la reversión del derecho otorgado.

Dicho esto podríamos entender que el citado artículo ha establecido una temporalidad de vigencia del derecho otorgado; sin embargo, el artículo 42 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley Nº 27444, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, establece que los títulos emitidos tienen vigencia indeterminada salvo que por ley o decreto legislativo se establezca un plazo determinado de vigencia, entendiendo al plazo como una modalidad del acto con la característica de ser futuro pero cierto.

En este caso si bien la norma le otorga un matiz de plazo determinado al título habilitante pesquero, específicamente en lo que respecta al permiso de pesca, no precisa el periodo de tiempo  en el que el derecho estará en vigor, desarrollando solo la reversión del derecho en caso de incumplimiento, lo que se conoce como caducidad del derecho pesquero, motivo por el cual en este punto encontramos algunos aspectos que deben ser considerados por la Autoridad Nacional (Produce) para uniformizar los criterios a nivel nacional ya que la práctica usual es que los gobiernos regionales establezcan una temporalidad en los actos administrativos que contienen los títulos habilitantes de acceso al recurso que otorgan sin motivar tan siquiera la justificación para disponer tamaña limitación, lo que origina que dicho acto se emitido con un vicio de nulidad insalvable.

Ya entrando al análisis del recurso pesquero perico (Coryphaena hippurus) si bien a través de la Resolución Ministerial Nº 209-2001-PE y sus modificaciones, se estableció la talla mínima de captura y de tolerancia máxima de ejemplares juveniles, dicho esfuerzo no fue suficiente para el tratamiento manejado del recurso en mención, es por ello que a través del documento denominado como: “Información Biológica – Pesquera del recurso perico” se señala que durante enero 2012 – setiembre  2013 se evidencia que las mayores incidencias de juveniles se registran en agosto y setiembre, mientras que incidencias menores al 10% entre octubre a febrero del siguiente año, por lo que con base en las evidencias científicas disponibles sobre la biología y pesquería del recurso perico en el litoral peruano, se recomienda el año 2014 suspender en forma precautoria las actividades de extracción de perico durante el periodo 01 de mayo al 30 de setiembre de cada año con el objetivo de proteger a la población del recurso. En ese escenario y por consecuente se dicta la Resolución Ministerial N.º 245-2014-PRODUCE.

En ese periodo la Autoridad Nacional Pesquera en materia de ordenamiento pesquero, es decir el Ministerio de la Producción, estableció limitaciones al derecho de acceso al recurso perico aplicando el principio precautorio el cual se encuentra recogido en el articulo VII de la Ley Nº 28611- Ley General del Ambiente modificado por la Ley Nº 28245 y su modificatoria la que establece que la aplicación del principio precautorio se sustenta en que cuando exista indicios de peligro de daño grave o irreversible al ambiente o a través de este a la salud, la ausencia de certeza científica no debe utilizarse como razón para no adoptar o postergar la ejecución de medidas eficaces y eficientes destinadas a evitar o reducir dicho peligro.

Al respecto, de manera adecuada VERA ESQUIVEL señala que el dilema de crecimiento económico no debe dejar de tener en consideración que el objetivo del principio precautorio no es reparar los daños una vez que estos se producen, lo que busca el principio precautorio es anticiparse al daño o riesgo y así proteger el medio ambiente y la salud de la colectividad.[3]

En ese orden de ideas, con posterioridad a dicha declaración, mediante Resolución Ministerial Nº 371-2016-PRODUCE, se dispuso el inicio de la temporada de pesca del recurso perico  rigiéndose bajo las disposiciones contenidas en la Resolución Ministerial Nº 245-2014-PRODUCE, disposición que se sustentó en el Oficio Nº 847-2016-IMARPE/DEC a través del cual se señala que considerando que en dicho momento el comportamiento térmico del mar peruano, genera un impacto en la distribución de los recursos pesqueros en general, particularmente de las especies oceánicas, alterando sus periodos de disponibilidad, es posible dar inicio a la temporada de pesca de perico antes del periodo establecido en la Resolución Ministerial Nº 245.2014-PRODUCE.

A la par de ello, meses antes a través de la Resolución Vice Ministerial Nº 81-2016-PRODUCE/DVPA, de fecha 30 de junio de 2016 se aprobó el Plan de Acción Nacional para la conservación y manejo del recurso perico en el Perú. En dicho documento de gestión se establece que el perico es una especie circumtropical con amplios desplazamientos que se encuentra en aguas tropicales y subtropicales en los océanos Atlántico, Indico y pacifico siendo que en el Perú se presenta a lo largo de la costa (Paita, Salaverry, Pucusana e Ilo) asociado a aguas cálidas siendo su hábitat de vida las aguas con temperatura de 21-30 grados Celsius, pudiendo ser aguas oceánicas o costeras.

Según dicho plan, de acuerdo a la Segunda Encuesta Estructural de la Pesquería Artesanal (II ENEPA 2004-2005 existia un total de 9667 embarcaciones de las cuales 885 corresponden a flota espinelera y 714 se dedican exclusivamente a la captura del perico. En el año 2012 PRODUCE realizó el Primer Censo de la Pesca Artesanal obteniendo como resultado que la flota pesquera artesanal esta conformada por un total de 16,045 embarcaciones pesqueras con una capacidad de bodega máxima de 32.6 m3 reportándose que el recurso perico constituye la tercera especie con mayor número de naves dedicadas a su captura con un total de 2,153 embarcaciones siendo el departamento de Piura el que concentro el mayor número de embarcaciones dedicas al perico.

Por tal sentido, dicho plan tuvo por objetivo general la promoción de la conservación y el ordenamiento del recurso perico que se encuentre en aguas jurisdiccionales y adyacentes al litoral peruano y su aprovechamiento sostenible a largo plazo para lo cual se trazaron líneas especificas de acciones estratégicas en investigación científica y tecnológica, recolección de información y base de datos, ordenamiento pesquero, seguimiento, control y vigilancia, educación, difusión y sensibilización.

Hasta aquí se ha desarrollado las implicancias previas que nos conducen a la temática prevista para el presente artículo. No obstante si bien es plausible la existencia de un plan referido a la sostenibilidad de la especie perico y las iniciativas antes narradas, es necesario recordar que tanto la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo – Ley Nº 29158 y en particular el articulo 5 del Decreto Legislativo Nº 1047 – Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de la Producción establece como función rectora de PRODUCE la formulación, planeación, dirección, coordinación, ejecución, supervisión y evaluación de la política nacional y sectorial vinculada a la competencia del ministerio. Al respecto, esta a la fecha no ha sido aprobada, lo cual es producto considero de diversos aspectos, entre ellos políticos y de connotación discrecional que originan un rumbo discontinuo y un tránsito para nada predecible y concreto con miras hacia el interés público y a la solución real de problemas del sector como punto de partida.

Sobre este aspecto hay que entender que las políticas públicas constituyen un instrumento valioso para la toma de decisiones y la priorización de acciones para dar solución a los problemas que merecen ser atendidos por las entidades competentes. En ese sentido, el numeral 8.1 del artículo 08 del Reglamento que regula las Políticas Nacionales aprobada por el Decreto Supremo N.º 029-2018-PCM y modificatorias, establece que estas constituyen decisiones de política a través de las cuales se prioriza un conjunto de objetivo y acciones para resolver un determinado problema público de alcance nacional y sectorial o multisectorial en un periodo de tiempo. Para ello, el Centro Nacional de Planeamiento Estratégico – CEPLAN como ente rector del sistema administrativo de planeamiento estratégico, ha desarrollado la Guía de Políticas Nacionales que contempla lineamientos de diseño, formulación, implementación, seguimiento y evaluación que permitan la elaboración de estos instrumentos vitales en el desarrollo de la gestión pública en el Perú y por consiguiente una herramienta de gestión de la que carece el sector producción.

En ese contexto, partiendo de la identificación del problema público y de las alternativas de solución, es posible identificar las principales acciones de gestión estratégico de horizonte mediano y largo que permiten actuar con aptitud y medir el impacto de la función administrativa en la sociedad en salvaguarda del interés publico y que va más allá de la simple función normativa e incluso de la regulación rigurosa que muchas veces es desproporcional y no persigue una finalidad en concreto.

Por tal sentido, a fin de no caer en lo irracional y subjetivo de algunos agentes tomadores de decisiones inexpertos, la aprobación de una política pública para el sector conlleva a ser el primer eslabón en la mirada que una entidad debe ofrecer a los ciudadanos de mejora continua en el ciclo de la gestión por procesos y la gestión por resultados, pilares de la moderna gestión del Estado peruano cuyo tratamiento urge ya que a su vez a través de esta se dota de confianza legítima a las actividades del sector que permitan cuantificar el impacto y hacer medible la actuación gestora en materia pesquera, que si bien puede tener un desarrollo muy técnico y científico, como veremos más adelante, el esquema a desarrollar será la fuente de éxito del ordenamiento propuesto ya que de lo contrario solo engrosará el basto compendio de normas legales, muchas de ellas a espalda de la realidad. Un buen ejemplo de ello es la política pública[4] con enfoque agrario, publicada en el Diario Oficial El Peruano el mismo día de la publicación del citado ROP del perico, la cual identifica los problemas públicos del sector y le da una atención priorizada con un enfoque de 09 años para lograr el objetivo deseado.

2. De las disposiciones normativas y regulatorias que contiene el Reglamento de Ordenamiento Pesquero del Perico.

En lo que respecta a este segundo tópico tenemos que la decisión de desarrollar un reglamento de ordenamiento pesquero para el acceso ordenado y sostenible al recurso perico en el Perú es un hito de suma importancia; sin embargo, antes de adentrarnos en el análisis especifico que amerita, resulta necesario desarrollar los aspectos sustantivos que permitan conocer lo que se entiende por ordenamiento pesquero.

Sobre este punto en la legislación pesquera que se encuentra en vigor se abordan conceptos referidos a: i) sistemas de ordenamiento pesquero, ii) medidas de ordenamiento pesquero y iii) ordenamiento pesquero, pero no es sino el propio reglamento de la Ley General de Pesca (artículos 5, 6 y 7) el que desarrolla que el ordenamiento pesquero se aprueba mediante reglamentos que tienen por finalidad  establecer los principios, las normas y medidas regulatorias aplicables a los recursos hidrobiológicos que deben ser administrados como unidades diferenciadas, los cuales deben considerar aspectos referidos al objetivo, régimen de acceso, capacidad total de la flota y procesamiento, temporadas, captura total, artes y aparejos, sistemas de pesca, tallas mínimas, zonas prohibidas, información y control y vigilancia, ello constituyen las características exógenas de un reglamento de ordenamiento pesquero con contenido enfocado a la sostenibilidad del recurso estableciendo condiciones y/o limitaciones respecto del recurso; sin embargo el análisis endógeno en la construcción, razonabilidad e impacto en la creación de una disposición normativa es de suma importancia revisar para entender la mirada de desarrollo sostenible que acaso la norma busca.

Al respecto, la propia Ley General de Pesca establece que no solo existen los llamados reglamentos de ordenamiento pesquero si no también diversas medidas que se sustentan sobre la base de evidencias científicas disponibles y de factores socioeconómicos, quedando sujetos los derechos administrativos a las llamadas medidas de ordenamiento fijadas por PRODUCE al ser de su competencia exclusiva conforme su Ley de creación – Decreto Legislativo N.º 1047, a través de la cual dicha entidad de la administración publica puede dictar diversas medidas de ordenamiento, tanto normativas como de otra índole que se sustentan en sistemas de ordenamientos con contenido biológico, pesquero, económico y sociales, siendo una de estas el reglamento de ordenamiento pesquero.

Una de las características que justifica la existencia de un reglamento de ordenamiento pesquero es la necesidad de administrar un recurso como unidad diferenciada, por lo que nos encontramos ante una función estratégica en salvaguarda de la correcta explotación de los recursos pesqueros en nuestro país. Sin embargo, al hacer referencia al concepto de reglamento, es necesario identificar que nos lleva a la aprobación de uno de estos.

Al respecto, el numeral 03 del artículo N.º 11 de la Ley N.º 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo desarrolla la facultad normativa del Presidente de la República, siendo una de estas los decretos supremos que se constituyen como normas de carácter general que reglamentan normas con rango de ley o regulan la actividad sectorial o multisectorial funcional a nivel nacional. En ese sentido encontramos que los reglamentos de ordenamiento pesquero regulan actividad funcional sectorial a través de la administración de las pesquerías diferenciadas las que deben ser entendidas de forma particular.

Por tal motivo, es preciso recoger algunos aspectos que conllevan a la naturaleza del dispositivo que aloja al reglamento de ordenamiento pesquero, es decir la naturaleza jurídica del reglamento administrativo.

Para tal fin CASSAGNE señala que la potestad reglamentaria de la administración encuentra su fundamento en la lógica y en el derecho y se justifica en la práctica, por cuanto los órganos administrativos se encuentran mejor capacitados para reglamentar cuestiones que requieren una preparación técnica y jurídica de la que el Congreso en general carece[5]. Por otra parte, GARCIA DE ENTERRIA y RAMON FERNANDEZ señalan de igual forma que con mucha frecuencia la Ley contrae su regulación a enunciar unos principios básicos, en la que poder marcar sistemáticamente las grandes líneas directivas, dejando a la administración que por medio de un reglamento precise todo casuismo de desarrollo que puede exigir la situación o la compleja actuación administrativa sobre ella.[6]

Por tanto, el reglamento de ordenamiento pesquero constituye propiamente un reglamento operativo que desarrolla los mandatos previstos tanto en la Ley General de Pesca, por lo que se le podría considerar como reglamento ejecutivo; sin embargo la existencia del reglamento de la Ley General de Pesca que nos remite a otro reglamento, el de ordenamiento pesquero, nos anima a pronunciarnos acerca de que nos encontramos ante un reglamento normativo complementario que se desprende de la estructura funcional y del desarrollo de las actividades pesqueras cuyo tratamiento el legislador ha delegado a la administración pública, el cual no lo exime de que sus disposiciones sean coherentes acorde al bien jurídico que se protege, en este caso la sostenibilidad del recurso pesquero perico.

Sin embargo, la definición antes glosada nos trae un sinnúmero de retos ya que en ella se hace referencia al dictado de normas, pero también a medidas regulatorias lo cual es necesario precisar ya que considero que la regulación constituye un mecanismo estratégico de actuación en la actividad económica asociado a una finalidad en el marco de las funciones que corresponden a las entidades de la administración pública cautelar o fomentar. Al respecto, las disposiciones normativas administrativas generales consagran la función administrativa entendida por GORDILLO como toda la actividad que realizan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente legislativos y jurisdiccionales. Dicho de otra forma, es administración todo lo que no es, orgánica y materialmente a la vez ni legislación ni jurisdicción.[7]

En ese orden de ideas postulados, GUZMAN NAPURI señala que una de las actividades que desarrolla la administración publica es la denominada actividad normativa. Al respecto tenemos lo siguiente:

“La actividad normativa de la Administración consiste en la emisión de normas jurídicas de rango secundario, es decir, inferior al de la Ley. Dentro de estas normas vamos a encontrar a aquellas denominadas en forma genérica reglamentos, las mismas que en principio sirven para complementar o hacer operativas las leyes, y que incluyen también los llamados reglamentos autónomos los cuales no requieren de una ley a la cual reglamentar. Pero, además, dentro de las normas administrativas se incluyen los instrumentos de gestión y las directivas.[8]

Si bien se nos conduce por la senda de disposiciones que complementan aspectos generales respecto del instrumento que contempla las medidas de ordenamiento que se desprenden de los sistemas de ordenamiento pesqueros, es necesario también entender que las disposiciones normativas que se plasmen responden a dotar de limites a la actividad pesquera, lo que se bien responde a una de las actividades provenientes de la función administrativa, no obstante en el entendido de lo que señala el profesor Gonzales Navarro citado por Jaime Rodríguez Arana[9] respecto del derecho administrativo el cual considera que bien a ser el derecho del poder para la libertad, es que este derecho del poder de creación de disposiciones y condiciones debe estar dotado de un mecanismo no solo de imperio de ley si no también de razonabilidad, idoneidad y congruencia pero más que nada de consecuencia con la finalidad y el diseño de indicadores para cuantificar el cumplimiento de lo que se persigue.

Dado que esta gran potestad de limitar derechos conlleva a su vez la de asumir responsabilidades propias de dicha prerrogativa, resulta necesario dotar de sentido a las normas desarrolladas ya que en principio esta actuación nos llevaría a afirmar que se trata de una de matriz regulatoria; sin embargo como veremos más adelante, la estrategia reguladora se limita únicamente a desarrollar pautas ya establecidas sin la esencia que permita cuantifica en el tiempo los avances referidos al rumbo fijado, o por fijar, de la pesquería. Cabe advertir que este fenómeno regulatorio ya no es exclusivo únicamente de los organismos reguladores es desarrollado por diversas entidades que conforman la administración pública con un enfoque económico y con una visión estratégica. Al respecto QUINTANA SANCHEZ señala lo siguiente:

“El primer y más relevante aporte conceptual para la Teoría Económica de la Regulación proviene de George Stigler. El premio Nobel reconoció que los estudios empíricos realizados indicaban que la regulación terminaba beneficiando a las empresas, pero planteo con visión innovadora que tales hechos debían evaluarse desde una perspectiva económica de oferta y demanda. Según Stigler los actores políticos. organismos reguladores y otras autoridades. son agentes maximizadores de sus propios intereses, entre los que se incluye mantener y asegurar su propio poder. En tal sentido, los reguladores actuando forma similar que los políticos. que hacen ofertas electorales – y “ofrecen” a los grupos de interés decisiones tales como fijar el nivel de los precios, reducir o ampliar el numero de firmas que pueden actuar en el mercado, redefinir las actividades que los agentes están autorizados a realizar, entre otras. De esta manera, el regulador define su función de utilidad, según sus intereses, sobre la base de dos criterios de elección: votos y recursos.”

Por consiguiente, es necesario entender a la regulación como un fenómeno que se sustenta en el estudio económico y jurídico a través del cual se establecen disposiciones que permitan a las entidades de la administración pública incidir estratégicamente en las actuaciones económicas y que dependiendo del modelo adoptado por la entidad, a lo que se conoce como estrategia reguladora, se convierten en vinculantes e imperativas para los agentes de la sociedad destinadas a satisfacer intereses en el marco del orden público.

Es por tal fin que la noción antes prevista conlleva a un tratamiento más allá que la simple formulación normativa ya que esta desarrolla aspectos de intervención publica en la actividad económica en el entendido en particular y para los fines del presente artículo que la actividad pesquera se sustenta en la promoción de su desarrollo sostenido como fuente de empleo, ingresos y de alimentación. Es por ello que la propia finalidad del reglamento de ordenamiento pesquero bajo análisis nos lleva a entender, de acuerdo a lo previsto en el mismo, que lo que se busca es el establecimiento de normas para la conservación del recurso perico y el desarrollo sostenible de la actividad pesquera estableciéndose las siguientes rutas u objetivos:

• Regular el esfuerzo pesquero.
• Regular condiciones de acceso a la actividad extractiva y de procesamiento.
• Adoptar medidas para la conservación del recurso
• Adoptar medidas para el desarrollo sostenible de la actividad pesquera en armonía con el ambiente.
• Regular las obligaciones de las personas naturales o jurídicas sujetas al ámbito de aplicación.
• Reforzar y promover la investigación en aspectos biológicos, pesqueros, tecnológicos y ambientales que contribuyan al proceso de toma de decisiones y mejora continua.
• Establecer medidas de control supervisión y fiscalización para el cumplimiento de las disposiciones previstas en el presente reglamento de ordenamiento pesquero.
• Velar por el cumplimiento de la normativa sanitaria.

En este listado de objetivos encontramos diversos aspectos regulatorios referidos a la actividad desarrollada por el sector privado, estableciéndose condiciones y mecanismos de acceso al recurso así como medidas de conservación; no obstante, también tiene un matiz de fomento en lo que respecta a la investigación y unas medidas represivas típicas de comando y control respecto del cumplimiento de las disposiciones que será desarrolladas más adelante ya que constituye el integro de la estrategia adoptada por la autoridad administrativa al diseñar la propuesta.

Por tal motivo, queda claro que el fin del ordenamiento a través de su reglamentación es el establecimiento de medidas de conservación del recurso y el desarrollo sostenible de la actividad pesquera, por lo cual es preciso desarrollar los principales alcances del dispositivo para analizar cuál ha sido finalmente la estrategia reguladora empleada por la entidad para el diseño de este reglamento de ordenamiento pesquero.

Cabe resaltar que en nuestro país rige el Decreto Legislativo N.º 757 – Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada, que en la actualidad se encuentra en vigor, a través del cual se garantiza la libre iniciativa privada y las inversiones privadas, lo cual incluso es aplicable para la explotación de recursos naturales siempre que no contravenga la legislación sectorial, por ello, esta disposición garantiza la libre iniciativa y la actividad económica, la cual solo se limita a través de disposiciones legislativas en particular debidamente sustentadas ya que los limites al ejercicio de derechos responden a aspectos previos que considero deberían cuantificarse previo análisis de idoneidad, necesidad y proporcionalidad strictu sensu.

Como punto de partida en este análisis, resultan interesantes las disposiciones establecidas en el artículo 04 del citado reglamento ya que en este se conceptualiza el universo de agentes a quien va dirigida la norma, enlistándose a las personas naturales que realizan actividades extractivas y de procesamiento así como las operaciones de manipuleo, desembarque, transporte y otras; sin embargo el alcance previsto no guarda relación con el artículo de objetivos antes narrados ya que si se quiere fomentar las acciones de investigación, es obvio que el alcance de esta norma debe estar dirigida hacia dicho público objetivo que desarrolla tal actividad, la que se efectúa a través de títulos habilitantes.

Por tal motivo considero que si bien es importante tener claro el público al cual se dirige la norma y las operaciones y/o actividades (en este caso se ha empleado para definir el ámbito de aplicación aspectos de índole subjetiva y objetiva) esto no exime de que en la disposición normativa construida se señalen aspectos precisos a fin de dotar de congruencia a la propuesta, más como he mencionado, nos encontramos ante una herramienta limitadora, en su gran mayoría, la cual debe contemplar aspectos de razonabilidad, coherencia, proporcionalidad y correlación entre lo que se busca y la forma en que como esta se desarrolla en la propuesta en mención.

Por otra parte, el artículo 05 desarrolla el régimen y modalidad de acceso a la actividad pesquera del perico. Por lo tanto, la legislación pesquera clasifica a los recursos por su grado de explotación conforme lo siguiente:

• Inexplotados. – Cuando no se ejerce explotación sobre el recurso.
• Subexplotado. – Cuando el nivel de explotación que se ejerce permite excedentarios para la extracción del recurso.
• Plenamente explotado. – Cuando el nivel de explotación alcanza el máximo rendimiento sostenible.

En ese sentido, el hecho de que se considere que el recurso perico se encuentra plenamente explotado constituye una expresión declarativa ya que la propia legislación pesquera ha establecido que la plena explotación de un recurso no requiere declaración expresa. Del mismo modo se establece que, partiendo de la aplicación de la norma en el tiempo, PRODUCE no otorga derechos de acceso a la actividad con la excepción referida a la sustitución de igual capacidad de bodega de embarcaciones pesqueras.

Del mismo modo, en este punto existe un aspecto sumamente interesante de abordar y es el referido a la extracción del recurso perico ya que se requiere de permiso de pesca; y, para el caso particular de embarcaciones pesqueras artesanales, se establece que conforme corresponde, la autoridad competente exceptuará el recurso perico. En este punto es necesario ahondar a que se refiere el término “conforme corresponde” incorporado por la autoridad.

Al respecto, mediante Oficio Múltiple N.º 0000034-2021-PRODUCE/DGPARPA, de fecha 04 de mayo de 2021, la Dirección General de Políticas y Análisis Regulatorio en Pesca y Acuicultura remitió a diversos Gobiernos Regionales el Oficio N.º 369-2021-IMARPE/PCD del Instituto del Mar de Perú – IMARPE que contiene el “Informe sobre aspectos biológicos y pesqueros de perico 2020”, el cual concluye, entre otros, que el recurso perico se encontraría plenamente explotado, según la clasificación de los recursos por grado de explotación.

Al respecto, el problema se sitúa a que si bien la legislación pesquera ha establecido que el otorgamiento de títulos habilitantes puede sustentarse en evidencia científica, como la de Imarpe conforme a lo señalado, sin embargo, ello no es posible cuando nos enfrentamos a derechos preexistentes, conforme lo previsto en el artículo 103 de la Constitución Política del Perú, ya que en dicho caso las disposiciones normativas como la menciona no se aplica a situaciones anteriores a la previstas en una norma.

En concreto es importante resaltar que el texto del Decreto Legislativo N.º 1392, tiene por objeto la formalización de la actividad pesquera artesanal constituyendo una función de fomento en beneficio de la actividad lo cual atañe al interés público y en cuyo numeral 11.5 del artículo 11 establece que en el caso de aquellos armadores que contando con permiso de pesca se hayan acogido al presente proceso de formalización, el Gobierno Regional o el Ministerio de la Producción, según corresponda, cancela el anterior permiso de pesca en la resolución que otorga el nuevo permiso de pesca y considera las mismas condiciones respecto a los recursos hidrobiológicos a los que se encontraba autorizado. (el resaltado es nuestro).

Eso quiere decir que dichas condiciones nos llevan al otorgamiento del permiso con las consideraciones preexistentes desarrolladas en el título primigenio; sin embargo, existe una segunda posición que implica considerar que se trata de un nuevo permiso al cual se aplican las nuevas consideraciones previstas por la autoridad (tanto internas como normativas) que en la actualidad ya se encuentran previstas en el reglamento de ordenamiento pesquero. Sobre este punto resulta necesario queda claro que la propia autoridad en la redacción del citado artículo ha establecido una norma que requiere el estudio caso a caso teniendo en consideración, por ejemplo, el supuesto previamente desarrollado, no habiéndose querido asumir una posición contundente si no empleándose un termino tan amplio como el “conforme corresponde”.

En lo que respecta a la autorización de incremento de flota, propio de la actividad de mayor escala, el reglamento excluye dicho requisito para el acceso al recurso por parte de las embarcaciones artesanales, siendo el único requisito contar con el permiso de pesca, no obstante, no queda claro, lo previsto en el numeral 5.4 el cual según mi entender origina que el acceso de embarcaciones artesanales no requiere de autorización de incremento de flota per se.

Finalmente, en este punto se señala que el procesamiento pesquero del recurso perico se desarrolla a través de autorizaciones de instalación y licencias de operación conforme la clásica mención prevista en el Reglamento de la Ley General de Pesca.

Por lo cual nos encontramos ante una primera medida regulatoria referida al acceso al recurso de la cual podemos extraer los siguientes aspectos de diseño: i) Declaración de la situación actual del recuro, ii) acceso al recurso con permiso de pesca vigente exceptuándose conforme corresponda, iii) no requerimiento de autorización de incremento de flota, iv) el procesamiento se desarrolla conforme lo establece el reglamento de la ley general de pesca.

En específico los artículos N.º 43 inciso c) de la Ley General de Pesca y el artículo N.º 64 del Reglamento de la Ley General de Pesca hacen referencia del acceso al recurso pesquero para la pesca artesanal. De igual forma, el numeral 10.1 del artículo N.º 10 del reglamento hace referencia a la plena explotación del recurso en cuanto a la autorización de incremento de flota y su excepción, esta se encuentra contemplada en el artículo N.º 35 del reglamento de acuerdo con las condiciones que ahí se establecen y finalmente los aspectos de procesamiento son remitidos conforme al tratamiento ya previsto en el reglamento de la Ley General de Pesca. En tal sentido, es posible afirmar que nos encontramos ante una sobre regulación, sin embargo, se entiende la idea que de que este desarrollo constituye a dotar de normas que, si bien ya existen, se rijan de forma especifica al tratamiento que reciba el recurso perico.

Lo novedoso respecto de esta regulación es la declaración de plenamente explotado, que como hemos visto es innecesaria, motivo por el cual me animo a señalar que en lo que respecta a este punto, no existe ningún aspecto novedoso y/o creativo en materia regulatorio, si no únicamente aspectos que responden al rol protector, por imperio de Ley, de la autoridad normativa sobre la materia. No obstante, habrá quizá algunas opiniones que establece que en este extremo estamos ante un marco ordenador lo cual es respetable pero insuficiente para dotar de un régimen inédito sobre todo teniendo en consideración las diversas estrategias regulatorias de las que se puede hacer uso.

El artículo 06 de la propuesta desarrolla los Límites Máximo Total de Captura. Al respecto, es necesario señalar algunos aspectos acerca del establecimiento de limites máximo en el marco del aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y este artículo lo que hace es establecer que corresponde a PRODUCE, empleando información científica disponible a través de IMARPE, el precisar en cada temporada los límites máximo total de captura previo al inicio de temporada conforme la Resolución Ministerial N.º 245-2014-PRODUCE, siendo las capturas efectuadas durante la investigación, parte del límite así como las efectuadas con otras artes de pesca o pesca incidental.

Motivo por el cual, el citado artículo busca limitar los impactos en la sostenibilidad del recursos sustentándose en la evidencia científica por temporada, lo cual consideramos totalmente razonable; sin embargo me pregunto si para ello es necesario la aprobación de una norma con rango de decreto supremo, es decir, teniendo en consideración el alcance de la Ley, no es posible que la entidad establece mecanismos de protección sin necesidad de una norma reglamentaria, ello justamente debe ser analizado ya que en este extremo considero que nos encontramos ante aspectos redundantes ya recogidos en la legislación pesquera, sin perjuicio de lo señalado en los párrafos precedentes.

A partir del artículo 07 se establecen las condiciones para el desarrollo de las actividades extractivas del recurso perico. Por consiguiente, nos encontramos ante un artículo que incide en la libertad de los individuos. En ese sentido se percibe que las condiciones, a excepción de la última de la cual me referiré al final, son redundantes ya que ha quedado claro que se requiere contar con permiso de pesca vigente para el desarrollo de la actividad.

De igual modo, la obligación de contar con habilitación sanitaria fue incorporada en el reglamento de la Ley General de Pesca el 28 de febrero de 2020 a través del Decreto Supremo N.º 004-2020-PRODUCE en el artículo 28-A-5.

Por otra parte, en lo que respecta a contar con equipo de seguimiento satelital, esta incorporación permite conocer el posicionamiento de la embarcación y con ello determinar si se ha infringido o no la legislación por lo que, en ese extremo, su incorporación guarda absoluta congruencia con los conceptos de cautela del bien jurídico a cargo de las autoridades sobre la materia ya que pondera el principio de sostenibilidad y permite a la administración pública contar con herramientas que reprima posibles inconductas respecto del recurso que se pretende cautelar.

Del mismo modo, respecto a la capacitación para el correcto manipuleo y liberación de tortugas marinas, aves marinas y otras especies, al existir el riesgo de captura como parte de la captura incidental y con el fin de proteger a dichas especies, entre las cuales existen disposiciones de cautelar y proteger, resulta necesario incorporar dicha condición para el desarrollo de la actividad, más aún cuando lo estudios científicos de IMARPE y la naturaleza de las especies, nos lleva a que el recurso perico tiene asociación con estas, lo cual es un acierto en cuanto a su incorporación.

En lo concerniente al artículo 08 del reglamento se hace referencia acerca de la trazabilidad del recurso perico. Sobre el particular para entender la figura procedo a citar el Manual de Sistemas de Trazabilidad del Pescado y Productos Pesquero del IICA[10] en el que se señala lo siguiente:

“La Comisión de Codex Alimentarius define a la trazabilidad como la capacidad de seguir el movimiento de un alimento a través de etapas específicas de producción, elaboración y distribución”.

Por lo tanto, la trazabilidad facilita el conocimiento de la identidad, la historia y la fuente de un producto, o de los materiales contenidos en un producto. También facilita el conocimiento sobre el destino de un producto, o cualquier ingrediente contenido en él. Por lo tanto, los sistemas de trazabilidad son herramientas de gestión de la información.

En el sector de la pesca, la información se relaciona con:

1. La seguridad alimentaria: Asegurar que los productos y materiales que los constituyen provienen de orígenes que cumplen con las condiciones de inocuidad de los alimentos.
2. Aplicación de aranceles y cuotas para asegurar que se apliquen las tasas y los derechos apropiados.
3. Asegurar que el pescado provenga de fuentes sostenibles, como de buques que siguen las reglas de conservación (por ejemplo, por medio de la certificación de las capturas).

En ese escenario, si bien dicha función vital corresponde ser ejercida a una dirección de línea como lo es la Dirección General de Supervisión, Fiscalización y Sanción en el marco de sus funciones previstas en el Reglamento de Organizaciones y Funciones de la entidad, no obstante no se ha establecido las pautas a través de la cual se efectuará dicha trazabilidad, dado que al involucrar a los Gobiernos Regionales, como corresponde, se requiere de un marco legal mandatorio para el éxito de dicha tarea. Si bien considero que la trazabilidad es sumamente importante ya que como hemos visto tiene una utilidad múltiple, también es necesario conocer la fuente de actividades a desarrollar por parte de los órganos y entidades con competencia sobre la materia y ver como así esta impacta en la finalidad deseada.

El artículo 09 hace referencia a otros dos aspectos relacionados a las operaciones de pesca, los cuales más que incorporar nuevos dispositivos de regulación, efectúan precisiones referidas a que las operaciones se realicen en zonas prohibidas o fuera de zonas de reserva, según corresponda y conforme a las disposiciones ya establecidas.

Del mismo modo se hace referencia al artículo 07 de la Ley General de Pesca, artículo sumamente interesante que considero debe ser desarrollado de forma independiente y a través del cual se establece que las normas adoptadas por el Estado para asegurar la conservación y racional explotación de los recursos hidrobiológicos en aguas jurisdiccionales podrán aplicarse más allá de las 200 millas marinas, a aquellos recursos multizonales que migran hacia aguas adyacentes o que proceden de estas hacia el litoral por su asociación alimentaria con otros recursos marinos o por corresponder a hábitats de reproducción o crianza.

En ese sentido, se establece que las embarcaciones que operen fuera de aguas jurisdiccionales le son de aplicación lo previsto en el citado artículo, así como las medidas de derecho internacional respectivas dado el espacio donde desarrollan sus actividades, motivo por el cual nos encontramos ante recursos multizonales.

El año 2017, la WWF desarrollo la publicación denominada como “La Pesquería del perico (Coryphaena hippurus) en el Perú: caracterización y análisis de la cadena productiva” en la que se hacen algunos apuntes interesantes respecto del perico que a continuación enuncio:

“El perico (Coryphaena hippurus) es una especie epipelágica, de rápida natación, la cual está distribuida a nivel mundial (Figura 1) en aguas tropicales y subtropicales en el océano Pacífico, Atlántico e Índico, y en el mar Mediterráneo (Palko et al., 1982; Collete, 1999; FAO, 2015). Esta especie vive en aguas con temperaturas que oscilan entre los 21 y 30 °C (FAO, 2015), pudiendo encontrarse también en aguas oceánicas o costeras (FAO, 1994; Collete, 1999; Solano et al. 2008).

C. hippurus es un predador tope oportunista y de voraz apetito (Palko et al., 1982). Es una especie de crecimiento rápido (Oxenford, 1999), cuerpo elongado y comprimido (Collete, 1999). Son organismos heterosexuales y presentan dimorfismo sexual (los machos presentan un bulto prominente óseo en la frente de la cabeza), el mismo que se empieza a notar a partir de los 40 cm de longitud a la horquilla (Palko et al., 1982). Es una especie de madurez temprana (Oxenford, 1999) con una alta tasa de fecundidad, larga temporada de desove y tiempo de vida muy corto (Palko et al., 1982). Comienza su madurez a los 35 cm de longitud a la horquilla (LH) y llega a la madurez total a los 55 cm LH (Palko et al., 1982).

En el Perú, la pesquería de perico es exclusiva para la pesca artesanal, la cual utiliza embarcaciones de hasta 32,6 m3 de capacidad de bodega y artes de pesca principalmente manuales. Esta condición de artesanal no le ha impedido desarrollar una flota con capacidad de navegar en alta mar en viajes de larga duración. Por ejemplo, los registros de pesca muestran capturas realizadas más allá de las 200 millas náuticas de distancia de la costa, en aguas internacionales, en viajes que pueden durar más de 20 días. Por otro lado, el espinel es el arte de pesca más utilizado.”[11]

Motivo por el cual hacer referencia a dicha disposición es un acierto ya que con ello se permitirá dar protección a la especie incluso fuera de los limites del mar jurisdiccional peruano conforme se recoge en el propio texto constitucional; sin embargo, a modo regulatorio, nos encontramos ante precisiones más que disposiciones creadoras de regulación.

El artículo N.º 10 desarrolla algunos enunciados de conservación del recurso, en ese sentido se enlistan los siguientes comentarios:

• Actividad extractiva en función a la disponibilidad, preservación del ambiente, conservación y aprovechamiento, lo cual ya se desprende del establecimiento de temporadas de pesca y también de lo previsto en la Resolución Ministerial Nº 245-2014-PRODUCE.
• La talla mínima de captura y el porcentaje de tolerancia de ejemplares juveniles capturados corresponden a los valores establecido en la Resolución Ministerial Nº 249-2011-PRODUCE, lo cual nuevamente resulta redundante ya que dicha resolución ya se encuentra incorporada en el Anexo I de la Resolución Ministerial Nº 209-2001-PE que señala que la talla mínima de captura de dicho recurso perico es de setenta (70) cm de longitud a la horquilla con una tolerancia máxima de 10% del numero de ejemplares capturados por debajo de la talla mínima, aspecto a resaltar como antecedente.

• Un aspecto sumamente llamativo es acerca del porcentaje incidental a otros recursos hidrobiológicos del 5% de la captura total desembarcada el cual puede ser modificado previa recomendación de IMARPE, motivo por el que encontramos la intervención del ente científico en dicha toma de decisión.

• El mantenimiento operativo del equipo satelital se desprende de las condiciones para realizar la actividad extractiva, así como lo previsto en la Ley General de Pesca y su Reglamento.

• La prohibición de arrojar ejemplares de la pesca al mar lo cual ya tiene una regulación preventiva y represiva que se desprende de la legislación general pesquera y su reglamento. Del mismo modo cuando las capturas incidentales no resulten favorables para la supervivencia del individuo se entregan al laboratorio de IMARPE para los estudios correspondientes lo cual se encuentra enmarcado en el objetivo de fomento de la investigación.

• La protección de las tortugas, ave marina u otra especie protegida y los esfuerzos para su rescate vivos lo cual se asemeja a lo establecido en el Reglamento de Ordenamiento pesquero del Atún y la certificación de un miembro por parte de FONDEPES en buenas prácticas de manipulación y liberación de tortugas marinas.

• Procurar el uso de anzuelo por parte de las embarcaciones pesqueras espineleras que eviten la captura de tortugas marinas lo cual es una disposición un poco dispositiva mas que imperativa; sin embargo, se deja la posibilidad a que previa recomendación de IMARPE se establezca las características o tipos del arte de pesca y/o anzuelos que eviten o minimicen las capturas incidentales.

• El uso de banderines de señalización para la ubicación del tendido del espinel lo cual es una medida de fácil comprensión.

• La suspensión de las actividades extractivas o cualquiera de las medidas previa recomendación de IMAPRE.

• Información por parte del Imarpe acerca del seguimiento de las actividades extractivas del recurso perico y especies incidentales.

Como puede advertirse, muchas de estas medidas de conservación ya se encuentran previstas en la legislación pesquera, sin perjuicio de ello se advierte que nos encontramos ante medidas de comando y control, que como ya se mencionó, se va a desarrollar más adelante.

El artículo Nº 11, que también conlleva a una extensión bastante llamativa, establece algunas obligaciones acerca del manipuleo de los recursos precisando que toda embarcación debe contar con sistema de preservación a bordo (lo cual se desprende de manera general en la Ley General de Pesca y su reglamento), el almacenamiento del recurso en temperatura menor a 4 grados Celsius, las condiciones sanitarias previstas en disposiciones vigentes, las buenas practicas de manipuleo y preservación al desembarque y que este sea efectuado en desembarcaderos autorizados por la Dirección General con funciones sobre la materia, siendo fiscalizados estos desembarcaderos y por lo cual corresponde facilitar las labores de supervisión y fiscalización realizadas. Finalmente se hace referencia al transporte del recurso que debe efectuarse en vehículos de transporte con cámara isotérmica que debe cumplir con mantener la cadena de frio durante el transporte. En ese sentido, nos encontramos con disposiciones a modo de precisiones nuevamente.

El artículo N.º 12 desarrolla el uso de carnada respetando diversas disposiciones tales como: i) que la extracción del recurso se encuentre permitida, ii) de acuerdo al titulo habilitante; y, ii) se respete las tallas mínimas y demás disposiciones, teniendo cuidado con el empleo del recurso pota lo cual es una práctica habitual identificada en el estudio efectuado por Liliana Ayala y Raúl Sánchez – Scaglion[12] quienes mencionan que son características de la faena en la pesca de perico el empleo de carnadas de pota, jurel y volador. Motivo por el cual, al tratarse también de una especie diferenciada, al igual que el jurel, que cuenta con un reglamento de ordenamiento pesquero propio, resulta necesaria la inclusión de dichas disposiciones en la norma bajo comentario.

El articulo N.º 13 desarrolla los derechos de pesca, remitiéndonos al artículo N.º 45 del reglamento de la Ley General de Pesca. Al respecto, eso quiere decir que los titulares de embarcaciones pesqueras artesanales están exceptuados de su pago, por lo cual nos encontramos con otra norma que repite lo que ya se encuentra normado en el reglamento de la Ley General de Pesca.

El artículo N.º 14 toma como referencia lo ya establecido en las condiciones antes narradas y en la propia legislación general de pesca por lo cual su inclusión es innecesaria ya que el numeral 14.2 hace referencia a que las condiciones establecidas no eximen del cumplimiento de otros requisitos y/o condiciones, lo cual refuerza lo que se viene desarrollando en el presente artículo, que nos encontramos ante un marco normativo que si bien es necesario, la autoridad al momento del diseño incorpora disposiciones que ya se encuentran en el marco normativo pesquero, originando la llamada sobre regulación sin efectuar aportes que se vinculen a lo denominado como calidad regulatoria.

Los artículos Nos 15, 16 y 17 hacen énfasis en la investigación científica, que, si bien no ha sido incluida como parte del alcance de la norma, de una lectura integral de la misma es necesario es evidente su inclusión y necesaria su desarrollo. Al respecto, se establece que el IMAPRE realiza las investigaciones proporcionando a PRODUCE las bases científicas que contribuyan a la toma de decisiones y ahí el reto ya que la información de IMARPE tiene que se analizada y no solo copiada en las propuestas normativas que trabaja el sector ya que ello tampoco es garantía de una buena regulación.

Cabe señalar que la norma hace referencia al financiamiento tal y como desarrolla el artículo 27 del reglamento de la Ley General de Pesca y el artículo N.º 17 de la Ley General de Pesca, la cual requiere autorización de PRODUCE y específicamente en el caso de pesca experimental o exploratoria, esta debe contar con opinión previa de IMARPE.

La observación científica también ha sido abordada, correspondiendo al IMAPRE publicar la relación de embarcaciones seleccionadas aleatoriamente. En ese punto radica un aspecto a tener en consideración ya que la norma no precisa como es que se llevará a cabo dicha selección toda vez que lo aleatorio no es sinónimo de discrecionalidad. En ese sentido, se requiere conocer cómo se va a llevar a cabo el citado mecanismo. Un punto final a resaltar es el que los titulares antes mencionados deben entregar al Imarpe muestran biológicas georreferenciadas previo requerimiento lo cual es importante para conocer el posicionamiento y desplazamiento de la especie, debiendo además llenarse información en una bitácora de pesca.

Los artículos Nos 18 y 19 del reglamento de ordenamiento pesquero establecen aspectos que involucran el tratamiento competencial del Ministerio de la Producción y de los Gobiernos Regionales y locales. Asimismo, se establecen aspectos referidos a la facilitación de las labores de supervisión y fiscalización, mecanismos de coordinación, cooperación y apoyo mutuo, del mismo modo se establece una nueva infracción en el numeral 18.5 referida a los casos en que el recurso perico llegue a la planta en calidad de no apto para el consumo humano directo lo cual no ha sido incorporado en el reglamento de la Ley General de Pesca de forma expresa toda vez que ello responde al principio de tipicidad.

Finalmente, las disposiciones complementarias inciden en las normas que conforman el reglamento de ordenamiento pesquero del perico siendo estas de tratamiento adicional a lo antes referido. Por tal motivo, habiendo culminado el análisis, nos hemos topado con diversas disposiciones repetidas que nos hace preguntarnos ¿La citada disposición reglamentaria tiene un adecuado impacto regulatorio?

3. El enfoque regulatorio: Una aproximación al impacto regulatorio

En este último punto del presente artículo partimos de entender cuál es la finalidad de un reglamento de ordenamiento pesquero, el que conforme establece la normativa pesquera antes citada establece principios, normas y medidas regulatorias aplicables a los recursos hidrobiológicos que deban ser administrados como unidades diferencias.

En ese sentido, si bien no hemos advertido la existencia de principios propios en el citado reglamento, lo cual no es objeto además del presente trabajo, no obstante, el enfoque justamente recae en determinar cuales han sido las medidas regulatorias empleadas por la autoridad administrativa, partiendo desde el análisis de impacto regulatorio, que si bien al momento de la elaboración y aprobación del reglamento no era de cumplimiento obligatorio, es necesario tener presente que conforme la norma que lo contiene en el numeral 15 del artículo N.º 28 del Decreto Supremo Nº 063-2021-PCM, no excluye a los reglamento de ordenamiento pesquero si no a las disposiciones de vedas, inicio o cierre temporadas, regímenes de carácter temporal, suspensiones u otras afines de naturaleza transitoria. Por lo cual, el análisis de impacto es un aspecto vital en la toma de decisiones que deberá ser empleado al momento de desarrollar este tipo de disposiciones normativas.

En principio, el artículo 04 de la Ley Nº 27658 – Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado establece la finalidad del proceso de modernización de la gestión del Estado el cual busca la obtención  de mayor niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos, siendo uno de estos hitos sin lugar a duda la simplificación administrativa que incluye la calidad regulatoria y por otra parte el impacto de la regulación que desarrollan las entidades sectoriales con competencia sobre la materia.

OCDE en el año 2019[13] desarrollo una publicación denominada como “El Análisis de Impacto Regulatorio en el Ciclo de Gobernanza Regulatoria” señalándose lo siguiente:

“La regulación es el conjunto de normas jurídicas de distintos niveles jerárquicos que define la participación de las personas o las empresas en un mercado, en un sector o en alguna actividad económica o social. El proceso mediante el cual se establecen e implementan estas reglas puede definir su pertinencia, importancia y efecto sobre el sujeto y el objeto de la normativa. Esto implica que el proceso de emisión de la normativa determina la calidad de la misma y tiene un efecto directo sobre los resultados o consecuencias de la política pública.”

(…) De hecho, una regulación específica puede abrir o cerrar mercados; puede promover la eliminación de monopolios o su formación; puede generar barreras de entrada; puede reducir o impulsar los incentivos para innovar o emprender; etc. También puede asegurar la calidad de servicios públicos como la educación, salud, etc. Es muy importante revisar y mejorar el proceso por el cual se emite la normativa, para asegurar que es”.

En ese escenario, la citada publicación desarrolla el ciclo de gobernanza regulatoria[14] el cual se grafica de la siguiente manera

Sobre el particular, el Decreto Supremo N.º 063-2021-PCM aprueba el Reglamento que desarrolla el marco institucional que rige el proceso de mejora de la calidad regulatoria y establece los lineamientos generales para la aplicación del análisis de impacto regulatorio ex ante el cual ha sido definido en la citada norma de la siguiente manera:

“Es un proceso que permite el análisis previo, sistemático e integral para identificar, evaluar y medir los probables resultados, beneficios y costos de distintas alternativas de solución (regulatorias y no regulatorias) de un problema público, considerando la identificación y el análisis de riesgos, con el fin de adoptar la mejor alternativa de intervención en base a evidencia. Si la alternativa resultante de la evaluación correspondiente es una regulación, su desarrollo debe ser coherente y consistente con el ordenamiento jurídico vigente, así como establecer los mecanismos para su cumplimiento.”

En este punto se hace referencia a mecanismos normativos propensos de impactos, previa identificación de un problema y alternativas de solución que pueden ser regulatorias y no regulatorias, para lo cual existe componentes, siendo estos:

• Análisis de contexto
• Identificación de objetivos
• Identificación de alternativas de solución
• Identificación y desarrollo de mecanismos de implementación.
• Identificación, descripción y desarrollo de criterios de los mecanismos.
• Desarrollo de componentes

Es evidente que la propuesta bajo análisis se enfoca en la necesidad de desarrollar el reglamento de ordenamiento pesquero únicamente en el marco de una mirada de sostenibilidad a través del imperio de la ley; no obstante, la norma bajo análisis contiene disposiciones repetitivas conforme se ha abordado en el presente artículo, del mismo modo no queda del todo claro cuál es la problemática a atender y las alternativas de solución que puedan medirse a través de indicadores en el tiempo, ya sea a corto, mediano y largo plazo.

Todo ello origina que la norma contenga aspectos básicos regulatorios de cumplimiento normativo, vía enforcement, sin embargo, no se advierte en esta un diseño estratégico regulatorio acorde a todos los instrumentos, teóricos, normativos y prácticos con los que ahora se cuentan para el desarrollo de la función la cual reviste absoluta especialización con un enfoque de medios y no únicamente de fines.

En ese sentido, considero lamentable que el contenido de este, al igual que otros reglamentos, solo contenga información repetitiva básica en vez de creadora en búsqueda del cumplimiento de fines concretos. Ello, haciendo alusión al título previsto del artículo, ya que como aquel barco que sigue a la deriva, muchas veces caemos en las mismas intrascendencias como atraídos por fuerzas naturales y sin mirar al horizonte.

Para estos fines, la creatividad del diseño es de suma importancia (al igual que el conocimiento) es por ello que las competencias para el desarrollo de disposiciones en el marco de la calidad regulatoria ameritan perfiles con dichas aptitudes.

Sobre este punto BALDWIN, CAVE y LODGE[15] en Regulatory Strategies han examinado los diversos instrumentos que pueden emplearse para el desarrollo de estrategias regulatorias, teniendo estos impactos justamente en las libertades de los individuos.

Partiendo de estas ideas, las diversas estrategias de regulación nos hacen transitar, conforme la doctrina autorizada lo menciona, en reglas de Comando y Control (siendo estas las más empleadas), sin embargo algunas regulaciones inciden en proporcionar aspectos basados en incentivos, el establecimiento de normas de competencia, regímenes de franquicia, cláusulas contractuales reglamentarias, permisos tradicionales negociables, reglamentos de divulgación, acceso directo o diseño y las conocidas estrategias del empujón o también denominada como “Nudge” que son muy útiles en algunos procesos regulatorios.

Sobre el dispositivo bajo análisis nuevamente vemos que PRODUCE ha decidido emplear la de Comando y Control (C&C) a través de la cual lo que prima es el establecimiento de disposiciones por imperio de ley, como se ha mencionado, para limitar y prohibir ciertas actividades, así como limitan el acceso a la actividad pesquera del perico. En consecuencia, nos encontramos ante una estrategia que dependen bastante de la actuación de la entidad pública, perdiéndose una valiosa oportunidad para reflexionar en el futuro de la pesquería del recurso; más aún cuando no se han establecido estándares fijos de cumplimiento que permitan medir los objetivos en mediano y largo plazo en base a indicadores (solo se establece de manera general una labor de trazabilidad) no desarrollándose aspectos en concreto.

Estos marcos normativos regulatorios de comando y control son propensos a la aparición de fallas en la regulación tales como el fenómeno de la captura del regulador, ello sumado a la sobre regulación y legalismo excesivo origina muchas veces que la concretización de objetivos y finalidades sea bastante compleja. Mientras tanto, a disfrutar del reglamento de ordenamiento pesquero del perico, con aciertos, pero también muchas falencias.

5. CONCLUSIONES

El derecho del poder para la libertad de acuerdo a la cita celebre del  profesor Gonzales Navarro quien con acierto se pronuncia sobre los devenires de la disciplina, nos lleva justamente a señalar que las disposiciones normativas que las autoridades desarrollan y aprueban deben contener justamente ese enfoque estratégico regulatorio característico que desarrolle los limites de las actividades pero desde un enfoque garantista, con diseños novedosos y creativos que resalten aspectos que puedan cuantificarse en búsqueda del objetivo común, en este caso la sostenibilidad del recurso.

Bajo el presente artículo he intentado transitar por lo antecedentes normativos del recurso perico, el contenido del nuevo reglamento de ordenamiento pesquero y contrastarlo con las disposiciones de calidad regulatorio y de impacto regulatorio a fin de comprobar que el diseño empleado en la actualidad requiere diversos ajustes que esperemos puedan ser implementados a raíz de la incorporación del análisis de impacto regulatorio ex ante, ello con el propósito de fijar esta vez un rumbo concreto.

Para tal fin la experiencia en el diseño y la reflexión de los profesionales es de suma importancia ya que el riesgo de captura del regulador es muy alto sobre todo en aquellos espacios donde no se tiene aún rumbos fijos. La mejora continua en materia normativa regulatoria es un reto al cual no debemos huir sino prepararnos, de ello dependerá que ese ejercicio del poder no colisione con la libertad si no que sea un tránsito deseado en búsqueda de la sostenibilidad de nuestros recursos naturales que son patrimonio de todas y todos los peruanos.

BIBLIOGRAFIA EMPLEADA

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[1] Huapaya Tapia, Ramon (2014). El régimen constitucional y legal de los recursos naturales en el ordenamiento jurídico peruano. Revista de Derecho Administrativo.

[2] Andaluz Westreicher. Carlos (2016) Manual de Derecho Ambiental.

[3] Vera Esquivel. German (2008) . El Principio Precautorio en el Derecho Peruano. Revista de Derecho Administrativo.

[4] Se publicó la Política Nacional Agraria 2021-2030 aprobada con Decreto Supremo Nº 017-2021-MIDAGRI.

[5] Cassagne, Juan Carlos (2017). Derecho Administrativo Tomo I.

[6] Garcia de Enterria y Tomas Ramon Fernandez (2020) Curso de Derecho Administrativo Tomo I.

[7] Gordillo, Agustin, (2017) Tratado de Derecho Administrativo.

[8] Guzmán Napuri, Christian (2020) Procedimiento Administrativo General Tomo I.

[9] Rodríguez Arana – Jaime. Un nuevo Derecho Administrativo: El derecho del poder para la libertad. Revista de Derecho Administrativo.

[10] Manual de Sistemas de Trazabilidad del Pescado y Productos Pesqueros (2016) . Goulding, Megaspesca Lda bajo contrato del Instituto Interamericano para la Cooperación en Agricultura (IICA)

[11] La pesqueria del perico (Coryphaena hippurus) en el Perú: caracterización y análisis de la cadena productiva (2017) WWF.

[12] Ayala, Liliana y Sanchez Scaglioni, Raul (2014) Captura, esfuerzo y captura incidental de la pesca con espinel en el centro de Perú. En Revista Peruana de Biología.

[13] OECD,2019, El Analiais de Impacto Regulatorio en el Ciclo de Gobernanza Regulatoria

[14] (OECD, 2011[6]), Regulatory Policy and Governance: Supporting Economic Growth and Serving the Public Interest, OECD Publishing, Paris.

[15] Baldwin, Robert, Cave, Martin y Lodge Martin (2011) Understanding Regulation: Theory, Strategy and Practice.