Milagros Mejía**

 Leonela Yauri ***

El 09 de marzo del 2021 se publicó el Decreto Supremo N° 005-2021-EM, que aprobó la modificación del Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, Decreto Supremo N° 039-2014-EM (en adelante, “nueva modificatoria del RPAAH”). En el presente artículo abordaremos los principales cambios que nos trae dicha modificatoria, la misma que fue emitida en aras de reducir la incertidumbre y costos innecesarios para promover las inversiones privadas en el subsector; y facilitar el cumplimiento de la normativa ambiental.

Así pues, empezaremos señalando que, si bien algunos cambios servirían para cumplir la finalidad de la emisión de la presente norma, otros sin duda, a nuestra humilde opinión, no necesariamente cumplirán con el objetivo de reducir costos y promover inversiones. Tal es el caso de lo señalado sobre el Informe Técnico Sustentario-ITS, el cual es un Instrumento ambiental complementario que se utiliza cuando se modifique componentes, planes y programas ambientales aprobados, se realice ampliaciones, mejoras tecnológicas en operaciones, que genere impactos ambientales no significativos. Al respecto, la nueva modificatoria del RPAAH, establece 3 aspectos a considerar sobre dicha figura: (i) no procede el ITS cuando el objeto de la modificación y/o ampliación y/o mejora tecnológica verse sobre componentes que no hayan sido aprobados en el Estudio Ambiental o Instrumento de Gestión Ambiental Complementario o hayan sido ejecutados de forma distinta a lo aprobado; (ii) para la admisión a trámite del ITS, se debe acreditar entre otros, la ejecución de un mecanismo de participación ciudadana, (iii) el plazo de evaluación del ITS es de 30 días hábiles.

Respecto al tiempo de evaluación del ITS, el RPAAH establecía el plazo de 15 días hábiles en concordancia con el Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, que aprueba disposiciones especiales para ejecución de procedimientos administrativos, mediante el cual nació la figura del ITS, y sirvió como sustento para que muchos reglamentos ambientales de diversos sectores regularan dicha figura y establecieran dicho plazo. Así pues, el ITS fue creado para “destrabar” los trámites administrativos y fomentar la inversión en el país, siendo su finalidad la de simplificar los requisitos y reducir plazos exigibles para su tramitación; sin comprometer la calidad del procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

Recordemos que dentro de los considerandos del Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, se indica lo siguiente:

“Que resulta necesario se aprueben disposiciones especiales con la finalidad de reducir los plazos para la ejecución de los procedimientos que deben cumplir con los proyectos de inversión a efectos de ejecutarlos con mayor celeridad y con menores costos, beneficiando con ello a poblaciones de escasos recursos, y cuya atención en el marco de inclusión social resulta prioritaria”  (Énfasis agregado)

Ahora bien, ampliar el plazo a 30 días hábiles para la evaluación del ITS (sustentado en el plazo de evaluación de procedimientos regulado en el Texto Único Ordenado de la Ley N°27444), no hace más que desnaturalizar dicha figura, ya que, en términos prácticos, ahora un ITS en el subsector hidrocarburos será evaluado en igual cantidad de días que una Declaración de Impacto Ambiental (DIA)[1], que de acuerdo a la norma tiene como plazo de evaluación 30 días hábiles.

Otro aspecto importante a comentar es la incorporación de 14 acciones adicionales, que no requieren tramitar modificación del Estudio Ambiental o Instrumento de Gestión Ambiental Complementario aprobado, sino la presentación de una comunicación ante la Autoridad Ambiental Competente, el OEFA y el SERNANP (éste último cuando estas acciones se realicen en Zonas de Amortiguamiento de las Áreas Naturales Protegidas, bajo ciertos supuestos), dado que dichas acciones no generarían impactos negativos al ambiente. No son aplicables dichas acciones en supuestos establecidos en la norma, como, por ejemplo, si la modificación versa sobre un componente que es materia de controversia en un procedimiento administrativo sancionador vigente; entre otros.

Así pues, la nueva modificatoria del RPAAH, establece el contenido de dicha comunicación, la cual deberá realizarse con anterioridad a la implementación de las acciones, adjuntando planos que muestren la modificación propuesta y fotografías fechadas, videos, cronograma, entre otros. Pero allí no queda todo. Una vez ejecutada las acciones propuestas, el titular tendrá que comunicar en un plazo máximo de 5 días hábiles, la ejecución adjuntado evidencias, tales como, informes con fotografías fechadas, videos, entre otros. Sin duda, una doble comunicación, que, a nuestro entender, se aleja mucho de la finalidad por el que se ha publicado la norma, esto es, la celeridad.

Respecto a dicho punto, cabe precisar que la nueva modificatoria del RPAAH, si bien establece nuevos supuestos que no requieren tramitar el procedimiento de modificación o ITS, ello no es un fenómeno nuevo, pues otros sectores (minería[2], electricidad[3], pesca[4]) han regulado dicha situación en sus reglamentos ambientales; quedando aún pendiente de ello, el sector industria.

Ahora bien, respecto a casos de emergencias ambientales y/o siniestros que generen impactos negativos al ambiente ocasionadas por cualquier motivo; la nueva modificatoria del RPAAH señala que se debe adoptar Acciones de Primera Respuesta (cuyo listado se ha incorporado en el artículo 66-A de la norma) y otras acciones indicadas en el Plan de Contingencia del Estudio Ambiental o Instrumento de Gestión Ambiental Complementario aprobado (antes únicamente se señalaba ejecutar las acciones del plan de contingencia, por lo que consideramos que al incorporar también las Acciones de Primera Respuesta se amplía el abanico de posibilidades, en caso no se cuente con planes de contingencia aprobados).

Asimismo, se establece que las Acciones de Primera Respuesta deben ser informadas a la autoridad de fiscalización ambiental dentro de 10 días hábiles posteriores a la ocurrencia del siniestro o emergencia y presentar un plan que contenga el cronograma de las acciones por ejecutar. El titular deberá comunicar a la autoridad fiscalizadora que las acciones han concluido en un plazo máximo de 3 días hábiles, contados desde la culminación del cronograma. La autoridad supervisa y verifica el cumplimiento y finalmente determina la exigencia de la presentación del Plan de Rehabilitación, de corresponder.

Ahora bien, un aspecto importante a saludar es que se ha regulado el supuesto que el titular tenga que ejecutar actividades pendientes, contenidas en el Plan de Rehabilitación aprobado, y su contrato ya finalizó, situación que en muchos casos se da en la práctica. Para dicho supuesto se ha señalado que el nuevo titular o Perupetro S.A debe brindar las facilidades correspondientes para viabilizar la ejecución de dichas actividades, que de igual manera sucede cuando se encuentren pendientes de ejecución actividades contenidas en un Plan de Abandono aprobado.

“Ya no quiero hacer lo que dije y ahora quiero hacer otra cosa”: la nueva modificatoria del RPAAH señala que no procede la aprobación de la modificación de los IGAs complementarios, una vez vencido el plazo para ejecutar las medidas establecidas en dichos Instrumentos de Gestión Ambiental, salvo que éste haya vencido por caso fortuito, fuerza mayor o por responsabilidad de terceros, lo cual debe ser debidamente sustentado. En términos prácticos, si un titular tiene como compromiso en su IGA aprobado, implementar un componente y un plazo para hacerlo (por ejemplo, la instalación de una Planta de Tratamiento de Aguas Residuales – PTAR en 6 meses) y posterior a dicho plazo, pretende reemplazar su compromiso inicial, mediante el procedimiento de modificación. Hoy por hoy ello ya no es posible. Evidentemente lo que se busca es el cumplimiento de los compromisos ambientales en los plazos señalados en el instrumento ambiental, los mismos que han sido evaluados por la autoridad ambiental competente.

Otro punto importante es que se regula la posibilidad de delimitar responsabilidades y obligaciones en el instrumento ambiental, cuando exista más de un operador con registro de hidrocarburos situado en el mismo establecimiento donde se desarrolla las Actividades de Comercialización de Hidrocarburos que cuente con Estudio Ambiental o Instrumento de Gestión Ambiental de adecuación aprobado. En dicho supuesto, se deberá realizar mediante el procedimiento de modificación o Instrumento de Gestión Ambiental de adecuación (consideramos que este último instrumento debería ser precisado en tanto que por el momento dicho subsector no cuenta con instrumentos de adecuación ambiental o el plazo para su presentación ya venció). Como un análisis comparativo con otros sectores, consideramos que la delimitación de responsabilidades debe estar regulado también, por ejemplo, en el sector industria, donde existe dinamismo en la actividad, lo que discutimos-sin duda- es el mecanismo para hacerlo, pues creemos que no resultaría idóneo delimitar responsabilidades ambientales mediante un procedimiento de modificación cuyos requisitos y plazos de evaluación son en demasía, injustificados.

Respecto a la suspensión temporal de actividades, el Titular de la Actividad de Hidrocarburos que cuente con un Plan de Abandono aprobado, puede suspender, antes del vencimiento del cronograma de dicho Plan, en todo o parte, la ejecución de tales actividades, por motivos de caso fortuito o fuerza mayor, debiendo informar dicha situación a la Autoridad Ambiental Competente y autoridad de fiscalización ambiental.

En relación a las situaciones que dan lugar a la presentación obligatoria del Plan de Abandono, se ha añadido el supuesto para el Titular de las Actividades de Comercialización de Hidrocarburos que haya dejado de operar la totalidad de sus instalaciones por un periodo de 6 meses, contados desde que la decisión de la cancelación de su Registro de Hidrocarburos haya quedado firme en sede administrativa.

Ahora bien, en vista a la realidad de las actividades de Exploración, Explotación y Transporte por Ductos y el plan de abandono, de manera excepcional, la Autoridad Ambiental Competente puede autorizar que los componentes de dichas actividades, a ser abandonados, se mantengan en la misma área del proyecto, siempre y cuando su retiro signifique un mayor impacto ambiental que su permanencia.

Sin duda, muchos de los cambios que nos trae la nueva modificatoria del RPAAH podrían reducir costos y promover las inversiones sin dejar de lado el cumplimiento ambiental; sin embargo, otros cambios están muy lejos de serlo. Lo cierto es que resulta primordial no desconocer la naturaleza jurídica de instrumentos ambientales complementarios creados para dicha finalidad, brindando así seguridad jurídica al administrado, aspiración que toda norma debe buscar especialmente en uno de los sectores que ha sufrido los estragos amargos del COVID-19.

*Abogada titulada con mención sobresaliente de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martin de Porres, con especialidad en el Derecho Minero, Derecho Ambiental y Derecho administrativo. Ha realizado diversas ponencias y dictado cursos relacionados a minería, medio ambiente y desarrollo sostenible en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad San Martín de Porres, entidades públicas como el Fondo Nacional del Ambiente, entre otros. Autora de diversos artículos relacionado a medio ambiente. Actualmente se desempeña como Abogada Asociada del Área de Medio Ambiente del Estudio Muñiz Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera. Fundadora de Conectambiente.

** Dedico este artículo a Miguel Mejía por mi cariño y gratitud eterna.

*** Estudiante de 11° ciclo de pregrado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Con experiencia en Derecho Ambiental en los sectores: minería, energía, industria, forestal e hidrocarburos. Actualmente se desempeña como practicante pre-profesional del Área de Medio Ambiente del Estudio Muñiz Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera.

[1] Aplicable a los proyectos de inversión que podrían generar impactos negativos leves, de acuerdo al literal a del numeral 1 del Artículo 4° de la Ley N° 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental.

[2] De acuerdo al Decreto Supremo N° 005-2020-EM que modifica el Reglamento de Protección y Gestión Ambiental para las actividades de explotación, beneficio, labor general, transporte y almacenamiento minero

[3] De acuerdo al Decreto Supremo N° 014-2019-EM, se aprobó el Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades Eléctricas

[4] De acuerdo al Decreto Supremo N° 012-2019-PRODUCE que aprobó el Reglamento de Gestión Ambiental de los Subsectores Pesca y Acuicultura.