Autora: Emily Horna

I. Cuestiones preliminares

El Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional (“COES”) es una entidad privada, sin fines de lucro, con personería de derecho público, que está integrada por todos los agentes del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (“SEIN)”^[1]. Esto es, por los titulares de una concesión de generación de electricidad, transmisión eléctrica y/o distribución eléctrica, así como por los usuarios libres (grandes consumidores^[2]) (“Agentes”).

El COES se encarga, principalmente, de operar el SEIN y su presupuesto es cubierto por los agentes que lo integran. El ejercicio de sus funciones se rige por la Ley N° 28832, Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica (“Ley”); el Reglamento del COES, aprobado por Decreto Supremo N° 027-2008-EM; y su Estatuto^[3]; aprobado por sus integrantes.

Para integrarse al COES y poder ejercer los derechos que brinda el Estatuto^[4], los Agentes requieren estar inscritos en el Registro de Integrantes del COES.

Los órganos de gobierno del COES son los siguientes:

(i) Asamblea: Órgano supremo del COES integrado por todos sus Integrantes Registrados.

• Los acuerdos de la Asamblea pueden ser cuestionados mediante arbitraje.

(ii) Dirección Ejecutiva: Principal órgano de gerencia y administración del COES, a cargo de un director ejecutivo.

• Las decisiones de la Dirección Ejecutiva pueden ser impugnadas, vía recurso de apelación, ante el Directorio.

(iii) Directorio: Máximo órgano de decisión del COES, en los aspectos no previstos como funciones de la Asamblea.

• Las decisiones del Directorio pueden ser cuestionadas mediante arbitraje.

Las decisiones de la Asamblea, Dirección Ejecutiva y/o Directorio del COES son de cumplimiento obligatorio para todos los Agentes, salvo que se revoquen y/o se dejen sin efecto por un laudo arbitral.

II. La Cláusula Arbitral del Estatuto del COES y sus problemáticas

Sin perjuicio de su obligatoriedad^[5], las decisiones de la Asamblea y los acuerdos del Directorio pueden ser cuestionados por cualquier Integrante Registrado en un proceso arbitral, en virtud a la Cláusula Arbitral prevista en el artículo Quincuagésimo Quinto del Estatuto del COES. A continuación, vamos a pasar a describir algunas de las principales problemáticas que se presentan, en el marco de las reglas previstas en la misma.

1° El tipo de arbitraje depende del COES

El artículo 55.4 del Estatuto establece que las controversias de carácter técnico serán resueltas mediante un arbitraje de conciencia; y las controversias de carácter no técnico, en un arbitraje de derecho.

Para definir ello, indica que si “las partes no se pusieran de acuerdo respecto del carácter de la controversia en un plazo de cinco (05) días hábiles contados desde el vencimiento del plazo con que cuentan los Integrantes Registrados para solicitar el arbitraje contra la decisión materia de impugnación, se considerará que ésta es de carácter técnico”. Es decir, será un arbitraje de conciencia.

Como se sabe, de acuerdo al artículo 22.1 de la Ley de Arbitraje, solo para los arbitrajes nacionales que son de derecho, se requiere que el árbitro sea abogado^[6]. Pues bien, si la controversia tiene un componente esencialmente jurídico, pero no se llega a un acuerdo con el COES, el arbitraje será de conciencia, por lo que el COES podrá designar un árbitro que no sea abogado para resolver la controversia (jurídica), lo cual podría debilitar la posición del demandante en el arbitraje.

Incluso, se podría decir que en esos supuestos (controversias de carácter no técnico), la regla, tal y como está diseñada, incentiva al COES a no llegar a un acuerdo, ya que con ello obtendrá que el arbitraje sea de conciencia y, por ende, que el árbitro que designe no tenga que ser abogado.

En la práctica, sin embargo, en muchos de los casos no hay ni si quiera un desacuerdo.

En efecto, lo que sucede es que el COES guarda silencio. Luego de vencido el plazo establecido en el artículo 55.4 del Estatuto, su posición es que la falta de manifestación de voluntad es equivalente a un desacuerdo, por lo que el arbitraje debe ser de conciencia. Esta postura contradice el texto del artículo 55.4 del Estatuto, el cual prevé dicha consecuencia, “en caso las partes no se pusieran de acuerdo”, lo cual exige, cuando menos, que haya una manifestación de voluntad expresa discordante entre las partes, sobre el tipo de arbitraje. Cabe recalcar que, conforme al artículo 142 del Código Civil, el silencio no importa manifestación de voluntad, salvo que la ley o el convenio le atribuyan dicho significado, lo cual no sucede en este caso^[7].

Siendo así, la regla bajo comentario hace que el tipo de arbitraje dependa por completo del COES, lo cual es de particular relevancia cuando estamos ante controversias no técnicas. En ese sentido, solo si el COES acepta que el arbitraje sea de derecho, será así. Caso contrario, sea porque no manifiesta ninguna posición al respecto o porque rechaza la posición del demandante (que alega que es de derecho), el arbitraje será de conciencia.

2° Plazos que solo maneja el COES

Los plazos descritos en los artículos 55.3 y 55.4 de la Cláusula Arbitral del Estatuto se computan a partir de un mismo hito: desde el vencimiento del plazo con que cuentan los Integrantes Registrados para solicitar el arbitraje contra la decisión. Dicha información, sin embargo, solo la maneja el COES.

En efecto, la notificación de las decisiones del COES se realiza -como es regular en todo procedimiento y/o proceso- de manera individual, a cada Integrante Registrado que corresponda. Por tanto, no hay manera que alguno de ellos pueda saber a ciencia cierta^[8] cuándo venció el plazo para que todos los demás integrantes facultados, presenten su respectiva solicitud de arbitraje. Esa información solo la tiene y maneja el COES, que es quien precisamente se encarga de realizar las notificaciones de sus decisiones.

El artículo 55.3 del Estatuto fija, por ejemplo, un plazo de cinco (5) días hábiles para que el COES comunique si se acumulará la solicitud de arbitraje con otra u otras, a fin de ser tramitadas en un mismo proceso, al estar referidas a una misma decisión. En tal caso, tomando en cuenta lo anterior, no es posible que un Integrante Registrado pueda saber en qué momento el COES le va a comunicar si habrá acumulación, ni cuándo vencería el plazo de los cinco (5) días hábiles para que el COES le comunique ello.

¿Cuál es la opción ante esta situación, entonces, quedarse esperando? Dado que el COES no está obligado a informar que no habrá acumulación, esa espera podría ser indefinida.  Más aún, resulta sumamente riesgosa, por los plazos que se seguirán devengando si es que resulta que no había acumulación que informar.

En ese sentido, la otra opción que tiene el Integrante Registrado es computar los plazos previstos en los artículos 55.3 y 55.4 del Estatuto, desde que venció su plazo particular para presentar la solicitud de arbitraje. Actuar de otra forma, significaría dejar a quien inició el arbitraje en una completa incertidumbre. De optar por este camino, hay tres (3) posibles escenarios que se podrían presentar:

• Si no correspondía ninguna acumulación, el COES no objetará el que el Integrante Registrado haya optado por computar los plazos en base a su propia situación particular.

• Si es que sí correspondía una acumulación y los Integrantes Registrados fueron notificados en la misma fecha con la decisión, el COES comunicará a todos ellos en el mismo plazo de cinco (5) días hábiles, que corresponde acumular sus solicitudes en un solo arbitraje.

• Si es que sí correspondía una acumulación y los Integrantes Registrados no fueron notificados en la misma fecha con la decisión (defecto de notificación, por ejemplo), es posible que cuando el COES comunique la acumulación, alguno de ellos ya haya efectuado la designación de su árbitro e incluso recibido su aceptación (artículo 55.5 del Estatuto). Aquí se generará una grave discusión, pues, el COES va a pretender exigirle que deje sin efecto dicha designación, a fin de que todos los demandantes designen de manera conjunta a un solo árbitro [artículo 55.a) del Estatuto^[9]]; aplicando lo mismo para la definición del tipo de arbitraje.

Por tanto, a pesar de que el COES es quien maneja toda la información de las notificaciones, es el Integrante Registrado que dio inicio al arbitraje el que termina asumiendo todos los riesgos.

3° La caducidad de la solicitud de arbitraje

El literal b) del artículo 55.5 del Estatuto indica que, si una parte no designa a su árbitro dentro del plazo establecido, la otra podrá recurrir al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (“Centro”) para que realice dicha designación, en su defecto. A esto, se agregan (2) reglas particulares al respecto:

• Es posible hacer la designación, mientras no lo haya hecho todavía el Centro.

• Si transcurren tres (3) meses desde la fecha en que venció el plazo para designar al árbitro y ninguna de las partes ha solicitado el nombramiento al Centro, caduca la solicitud de arbitraje, quedando firme la decisión.

En la práctica, lo que sucede es que el COES no designa a su árbitro en el plazo establecido. No tiene por qué hacerlo, ya que, el único perjudicado con ello será la propia demandante. En ese sentido, basta que se quede esperando a que transcurran los tres (3) meses, para ver si es que al demandante se le pasó o venció el plazo para acudir al Centro, en cuyo caso habrá caducado la solicitud de arbitraje.

Ahora bien, aunque la demandante sí haya acudido al Centro, ello no eliminará la posibilidad de que el COES designe a su árbitro, ya que podrá hacerlo mientras el Centro no lo haya hecho. Esto es efectivamente lo que pasa en la práctica. Solo cuando se ha acudido al Centro, es que el COES recién procede a designar a su árbitro. El desbalance está en que los demandantes tienen que asumir el pago de la tasa para la presentación y tramitación de su solicitud ante el Centro [$ 1,000.00] para que el nombramiento nunca se realice, ya que el COES efectúa su designación antes.

Se genera así, un incentivo para que el COES no designe a su árbitro hasta que la demandante acuda al Centro; y, a su vez, que se genere, innecesariamente, un sobrecosto para la parte demandante, por ser la única perjudicada si es que no acude al Centro.

III. Conclusión

Los miembros de la Asamblea que aprueban el Estatuto no solo deben enfocarse en su rol como integrantes del COES, sino también como posibles demandantes del mismo. La neutralidad de las reglas es lo que garantiza que ambas partes se encuentren en una situación de igualdad, por lo que el convenio requiere de modificaciones que permitan alcanzar este necesario objetivo. 

REFERENCIAS:

^[1] Artículo 12.2 de la Ley.

^[2] Usuarios no sujetos a regulación de precios por la energía o potencia que consumen.

^[3] Aprobado en Asamblea N° 46 de Integrantes del COES, del 26 de noviembre de 2020.

^[4] Esto no aplica, sin embargo, para los derechos de impugnación (incluyendo arbitraje), los cuales pueden ser ejercidos por cualquier Agente, sea o no Integrante Registrado del COES (Artículo 13.4 del Estatuto).

^[5] El artículo 13.1 del Estatuto detalla las reglas aplicables para la suspensión de su ejecución.

^[6]  Ley de Arbitraje. “Artículo 22.1. – Nombramiento de los árbitros. “En el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario.” (Subrayado agregado).

^[7] “Artículo 142. – El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado.”

^[8] Si bien las solicitudes de arbitraje se publican en la página web del COES, no es posible saber en todos los casos, si se han presentado dentro del plazo. Puede haber también diversas razones por las que las solicitudes se terminan presentando después de un tiempo (defecto de notificación de la decisión, por ejemplo).

^[9] “En caso de pluralidad de demandantes, éstos nombrarán de común acuerdo a un árbitro dentro del plazo antes indicado.”