Ciertamente, vivimos una situación cuyo abordaje no es ni por asomo sencillo; sin embargo, tal parece que estamos a las puertas «según se nos informa» de una etapa en donde cual ruleta rusa se decidirá quien vivirá y quien morirá conforme a un test de “probabilidad de supervivencia, situación común en varios de nuestros países.
De entrada, el tema obliga situarse en la acera del Derecho Privado y la responsabilidad civil que podría generarle al personal de salud la atención o desatención médica; y por otro, situarse en la acera del Derecho Público y voltear la mirada en la figura de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración (en adelante RPA) que podría derivarse de supuestos como: (i) indebida prestación del servicio de salud, (ii) fallecimiento de pacientes ante carencia de medicamentos, (iii) carencia de unidades de cuidados intesivos, respiradores u otro insumo médico que obligue decidir a quien salvar y a quien dejar morir.
Por mi especialización, analizaré el tema desde la óptica del Derecho Administrativo, preguntándome: ¿Podría la decisión de la Caja Costarricense del Seguro Social -CCSS- devenir en Responsabilidad Patrimonial para la Administración?
En el caso costarricense, el principio de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas responde a una intepretación armónica de los artículos 9 y 41 de la Constitución Política, y se encuentra recogido a nivel legal en el artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública.
La RPA se enmarca dentro de un régimen objetivo a partir de la Teoría del Riesgo que busca compensar un daño injusto imputable a la administración. Por su parte, el maestro Cassagne (2006) nos ilustra en el sentido de que “la obligación de la Administración de reparar tiene como fundamento el principio de la corrección del desequilibrio causado al administrado que ha soportado un daño”((Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, tomo I, 8 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2006, pp. 472 y 473.)).
Así, habida cuenta se exige que el daño sea antijurídico (que no exista un deber de soportarlo); efectivo (cierto y real); y desde luego que exista una relación de causalidad entre la actividad y/o inactividad de la administración y el daño que provocó.
Ahora bien; no podemos dejar de lado la situación particular que nos presenta el COVID-19 en donde algunos no tardarán en alegar la Fuerza Mayor como supuesto de eximente de responsabilidad; el cual, « de entrada» encaja en esa concepción, partiendo del hecho de que la pandemia ha surgido como causa ajena al funcionamiento ordinario en al prestación efectiva y continua del servicio público; sin embargo, como dice el adagio popular: ¡suave que es bolero!
Utilizar la pandemia «cual comodín» podría ser un acto ligero, tanto para defender al Estado como para pretender una indemnización; porque no necesariamente, el surgimiento de la fuerza mayor por sí sola podrá excluir totalmente la eventual responsabilidad de la administración de responder por aquellos daños sufridos por las personas. De ahí que, el análisis exige no sólo que sea casuístico, sino reposado y particularmente meticuloso, sobre todo en situaciones «como la presente» en donde la inviolabilidad de la vida humana quedará en manos de lineamientos definidos por la administración.
Por otro lado, a la luz la imprevisibilidad y el cumplimiento imposible «como elementos constitutivos de la Fuerza Mayor», obligado resulta preguntarse:
- ¿Era esperable para la administración enfrentarse a un aumento de casos que provocaría carencias de respiradores, camas, equipo de protección, y demás insumos?
- Habiéndolo previsto, ¿qué medidas se tomaron para evitar o mitigar una posible afectación en la prestación del servicio esencial?
- ¿Fueron efectivas las medidas para mitigar el riesgo? o por el contrario ¿incrementaron significativamente el riesgo, al punto de que acabará materializándose el escenario previsible?
El tema no es simple, y se agudizará «aún más» a la hora de justificar la relación de causalidad. Adicionalmente, no podemos dejar de lado otras interrogantes que surjen y que aderezan la discusión: ¿quien tiene más probabilidad de supervivencia? ¿cómo asegurar ello?; o dicho de otra forma ¿a partir de qué edad ya no se tiene derecho a vivir?
Por tanto, la forma en que se dé respuesta a todas las interrogantes planteadas será un derrotero sano para dar forma a una eventual invocación de la Fuerza Mayor como eximente de responsabilidad «para nada fácil» ante las reclamaciones por RPA que surgirán en el momento en que cualquiera de nosotros pierda un ser querido con ocasión de la aplicación de alguna de medida sanitaria que lleve a la escogencia de supervivencia.
