Con motivo de fiestas navideñas, más de un municipio pretende solucionar la afluencia vehicular que se genera durante estas semanas suspendiendo las autorizaciones a empresas y concesionarios para realizar obras que demanden el uso de la vía pública.
Lo que dichos municipios no consideran es que al hacerlo, no necesariamente están solucionando el problema del tráfico, pero sí afectando directamente la prestación de los servicios, por lo general públicos, que estas empresas concesionarias son responsables de brindar.
Ciertamente, las empresas de servicios públicos están obligadas a tramitar ante la respectiva Municipalidad la autorización de ejecución de obra en áreas de dominio público, para cada una de las intervenciones, que abarcan desde el mantenimiento y ampliación de redes hasta las conexiones domiciliarias, así como los trabajos de emergencia. Todos ellos, en mayor o menor medida, son necesarios para garantizar la continuidad del servicio que la empresa presta. Por lo tanto, ningún acto o disposición municipal puede constituir una prohibición o restricción para utilizar el dominio público, por su naturaleza esencial para la prestación de estos servicios.
A ello se suma que la Ley del Procedimiento Administrativo General establece la obligatoriedad del ejercicio de la competencia administrativa y que el Tribunal Constitucional ha reiterado en más de una ocasión que las entidades de la Administración Pública NO pueden suspender procedimientos administrativos sin contar con una ley o mandato judicial para ello (ver sentencia recaída en el Expediente N° 0017-2006-PI/TC).
INDECOPI comparte el razonamiento arriba descrito y en años anteriores ha impedido a través de medidas cautelares que determinados municipios obstaculicen la ejecución de este tipo de obras en la vía pública. Sin embargo, tales actos no han sido formalmente declarados como barreras burocráticas pues al momento de conocer el fondo de la controversia, la fecha de la suspensión/paralización ya había transcurrido, generándose así el supuesto de sustracción de la materia que origina la conclusión del procedimiento sin declaración sobre el fondo.
En virtud del Decreto Legislativo N° 1256, Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, en el caso de los procedimientos de identificación y eliminación de barreras burocráticas((Nótese que la Comisión tiene a su cargo, entre otros, dos tipos de procedimientos administrativos: (i) aquellos que tienen por objeto únicamente identificar y ordenar la inaplicación (o eliminación) de barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad (interés particular); y, (ii) aquellos en los que, además, de ordenar la inaplicación de la barrera al caso concreto, se impone una sanción a la entidad que aplica esta restricción declarada ilegal y/o carente de razonabilidad (interés público). )), cuya naturaleza trilateral responde a un interés particular, la sustracción de la materia se produce cuando en el transcurso del procedimiento, sin que se haya emitido pronunciamiento definitivo, la entidad elimina las restricciones cuestionadas a favor del denunciante, o el plazo de la restricción ha culminado/vencido, ocasionando que carezca de objeto ordenar la inaplicación al caso en concreto.
Sin embargo, nos preguntamos si tal criterio está tutelando realmente los intereses administrativos. En mi opinión, urge una modificación que permita a la Comisión (y a la nueva Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas) pronunciarse sobre el fondo de las denuncias incluso si es solo para identificar que existió la barrera, esto es, independientemente de que pueda o no inaplicarla o eliminarla. Caso contrario, se podrían estar convalidando actos, disposiciones y/o actuaciones materiales que en su momento sí fueron un obstáculo ilegal o irracional y, peor aún, con la posibilidad de que la entidad repita o reitere posteriormente la exigencia, requisito, limitación, cobro o prohibición ilegal y/o irracional en la medida que nunca hubo declaración formal como barrera burocrática.
Tal podría llegar a ser incluso un incentivo perverso para que la entidad imponga barreras burocráticas de corta duración o para que las elimine una vez que ha sido notificadas con la denuncia pero antes de que la Comisión emita un pronunciamiento definitivo, como podría suceder nuevamente con las suspensiones municipales para uso del dominio público a concesionarios de servicios que requieren de él para su esencial prestación y continuidad.
