1. Antecedentes: Régimen de contratación de suministro de las empresas distribuidoras
De acuerdo con el Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (“LCE”), se establece que “[l]a actividad de distribución de Servicio Público de Electricidad en una zona determinada, solo puede ser desarrollada por un solo titular con carácter exclusivo. La concesión de distribución no puede ser reducida sin autorización del Ministerio de Energía y Minas.” Ello implica que la distribución eléctrica es una actividad que se desarrolla en un régimen de monopolio en virtud del cual, la empresa concesionaria de distribución tiene exclusividad en la zona geográfica en la que se ubica su concesión.
El distribuidor también desarrolla la actividad de comercialización de electricidad a favor de los usuarios regulados, los cuales son aquellos usuarios con una demanda inferior a 200 kV. Asimismo, los usuarios con demandas entre los 200 kV y los 2,5 MW pueden optar por encontrarse bajo el régimen de usuarios regulados siendo suministrados por el concesionario de distribución de la zona. En caso dichos usuarios opten por pertenecer al régimen de usuarios libres, estos también podrán contratar su suministro con una empresa distribuidora.
A fin de que las distribuidoras puedan contar con el suministro de potencia y energía, de acuerdo con la Ley 28832, Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica (“LDEG”), estas cuentan con las siguientes modalidades de contratación:
- Contratos bilaterales: Se tratan de contratos de suministro sujetos a la aplicación de un precio máximo el cual es el precio en barra establecido por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – Osinergmin; y
- Contratos resultantes de licitaciones: La LDEG creó el sistema de licitaciones como mecanismo para lograr el abastecimiento oportuno y eficiente de energía eléctrica para el mercado regulado. Las licitaciones son realizadas por el distribuidor, en las cuales los actuales o futuros generadores pueden participar, resultando una contratación de largo plazo.
2. Las licitaciones de largo plazo en el tiempo
Las licitaciones de largo plazo se rigen por la LDEG, el Decreto Supremo 52-2007-EM, Reglamento de Licitaciones de Suministro de Electricidad (“Reglamento de Licitaciones”) y la Resolución 688-2008-OS/CD “Procedimiento para Licitaciones de Largo Plazo de Suministros en el Marco de la Ley 28832” (el “Procedimiento de Licitaciones”).
El régimen de licitaciones implica que los distribuidores convoquen a las generadoras (tanto las que se encuentran operando como aquellas que tienen proyectos en desarrollo) a licitaciones a fin de contratar el suministro eléctrico requerido para atender la demanda de sus clientes del mercado regulado y mercado libre (Ormeño Salcedo, 2010). De acuerdo con el marco normativo aplicable, los precios a pactarse pueden ser superiores a los precios en barra, pero se encuentran sujetos al precio máximo que establece Osinergmin.
Este régimen permitió a los distribuidores pasar de una contratación mediante el uso de los precios regulados por Osinergmin a uno en donde el precio se define en una subasta competitiva, lo cual tendría una incidencia positiva en el esquema de contratación y en el desarrollo del mercado eléctrico (Dammert, 2010). Ello debido a que existía un beneficio para los distribuidores quienes podían contar con suministro a largo plazo y los generadores contaban con los incentivos suficientes para desarrollar nuevos proyectos (Dammert, Molinelli, & Carbajal, 2011).
Sin embargo, las condiciones bajo las cuales se efectúa las contrataciones bajo este régimen generaron que existan ciertas restricciones respecto a libertad contractual de las partes. El generador se encuentra obligado a suscribir el contrato de suministro según los términos planteados en el Reglamento de Licitaciones y en el Procedimiento de Licitaciones, no siendo posible hacer modificaciones. Así, según Dammert, Molinelli y Carbajal (2011), esto a fin de evitar perjudicar a los consumidores con variaciones sobre condiciones como el precio o potencia.
Posteriormente, la Resolución N° 184-2014-OS/CD (“Res. 184”) estableció que las modificaciones en el plazo, potencia contratada y precios firmes en los contratos de suministro requerirán de la aprobación de Osinergmin. Asimismo, se dispuso que el distribuidor debería informar de los cambios incorporados a Osinergmin y el generador deberá informar sobre su consentimiento a las modificaciones planteadas. Sin embargo, la Res. 184 no estableció un procedimiento para la aprobación de las adendas vinculadas a aspectos como el plazo, potencia y precios firmes.
Adicionalmente, según la Res. 184, la intervención de Osinergmin en estos procedimientos de modificación contractual tiene por objeto cautelar el interés de los usuarios regulados y prevenir posibles afectaciones en el suministro de energía. Por tanto, es claro que los contratos de suministro resultantes de una licitación de largo plazo tienen limitaciones respecto a los aspectos que pueden ser materia de modificación, requiriendo la aprobación de Osinergmin.
Con fecha 5 de setiembre de 2018 se aprobó el Decreto Supremo N° 22-2018-EM (“DS 22-2018”) que dispuso la modificación del artículo 18 del Reglamento de Licitaciones a fin de señalar que las modificaciones a los contratos de suministro respecto a plazos contractuales, potencias contratadas y energía asociada, precios firmes y fórmulas de actualización, requieren la aprobación de Osinergmin. Asimismo, dispuso que las solicitudes de modificación que se presenten a Osinergmin deben de ir acompañadas con el proyecto de adenda o cláusula adicional, el consentimiento de las partes, el sustento de la modificación e impactos. Finalmente, se indica que las modificaciones contractuales tendrán efectos después de que sean puestas en conocimiento de Osinergmin.
3. Alcances del nuevo procedimiento para suscripción de Adendas
Recientemente, mediante la Resolución N° 185-2021-OS/CD se modificó el artículo 15 del Procedimiento de Licitaciones con el objeto de regular el procedimiento que deberá seguirse para modificar los contratos de suministro suscritos como consecuencia de las licitaciones de largo plazo.
El procedimiento propuesto bajo esta norma es el siguiente:
- Etapa previa a la solicitud: En esta etapa, se requiere solicitar la opinión a los adjudicatarios de la distribuidora en relación al proyecto de adenda. Para ello, el distribuidor deberá remitir el proyecto de adenda con un informe sustentatorio. los comentarios se deberán emitir en un plazo máximo de 20 días hábiles.
- Presentación de solicitud de modificación contractual: La solicitud deberá ir acompañada con el proyecto de adenda y un informe técnico-económico y legal sustentatorio, el cual deberá reflejar hasta 3 escenarios de análisis de la demanda. Asimismo, también se deberá incluir el consentimiento de la contraparte, un informe con el análisis de los comentarios de los interesados al proyecto de adenda, un informe de evaluación cuantitativa de los posibles impactos económicos.
- Etapa previa al proceso de aprobación de modificación de Contrato de Suministro: Durante esta etapa, Osinergmin publicará la solicitud de adenda y los documentos que acompañan la solicitud a fin de que los interesados (terceros no participantes en las licitaciones) puedan remitir sus comentarios en un plazo de 10 días hábiles. Asimismo, los comentarios que se emitan serán trasladados al solicitante a fin de que los absuelva y haga las modificaciones que correspondan en la adenda.
- Proceso de aprobación: Una vez que el solicitante presente la información actualizada de su solicitud de adenda, Osinergmin procederá a su evaluación, pudiendo levantar observaciones de fondo. Una vez que hayan sido subsanadas las observaciones, Osinergmin deberá resolver la solicitud de modificación, debiendo emitir una resolución que será publicada en el diario oficial El Peruano. Osinergmin cuenta con un plazo de 30 días hábiles para resolver la solicitud de adenda.
- Eficacia de la adenda: Las modificaciones que se efectúen al contrato tendrán eficacia de manera posterior a la aprobación de Osinergmin.
De acuerdo a lo indicado por la Gerencia de Regulación Tarifaria en el Informe Legal 534-2021-GRT, Osinergmin ha señalado que “[l]o que se plantea en la propuesta normativa, además de brindar las reglas claras del proceso, es permitir al Regulador recaudar información relevante de todos los impactos para que en su evaluación pondere los costos y los beneficios, y adopte una decisión motivada”.
4. Reflexiones finales
Las licitaciones de largo plazo no solo permitieron generar un nuevo mecanismo de contratación para los distribuidores, sino también tuvieron por objeto promover la eficiencia a largo plazo como consecuencia de contar con precios estables por un periodo largo. De dicha manera, se incentiva la inversión en generación debido a que los generadores cuentan con señales del mercado que les permite desarrollar nueva infraestructura bajo el incentivo de contar con un ingreso seguro por un periodo determinado (Dammert, Molinelli, & Carbajal, 2011).
Sin embargo, para logar el cumplimiento de este objetivo sin afectar a los consumidores, según lo señalado por Dammert, Molinelli y Carbajal (2011), se determinó inicialmente que los contratos de suministro no podrían admitir modificaciones en sus términos. Más adelante se flexibilizó estas condiciones a fin de permitir las modificaciones contractuales previa evaluación y aprobación de Osinergmin. El objetivo de Osinergmin era determinar que las modificaciones no generen situaciones desventajosas o perjudiciales para los consumidores.
La reciente modificación ha establecido un procedimiento exhaustivo dividido en etapas y disponiendo la elaboración y entrega de una serie de documentos e informes que permita a Osinergmin la evaluación de la modificación contractual respecto a los consumidores y otros generadores. Si bien un procedimiento como el descrito previamente cautela la transparencia y permite contar con la información pertinente para la evaluación de Osinergmin, este podría generar un desincentivo en la proposición de una modificación contractual por el tiempo que este puede tomar y su nivel de complejidad.
Por tanto, la reciente modificación del Reglamento de Licitaciones contiene un procedimiento que posiblemente genere un desincentivo para los distribuidores y generadores para proponer modificaciones contractuales. Finalmente, cabe considerar si este mecanismo de licitaciones requiere de una modificación a fin de que éste se ajuste a las condiciones actuales del mercado.
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Referencias
Dammert, A. (2010). Las subastas en el sector eléctrico peruano. Lima: Osinergmin.
Dammert, A., Molinelli, F., & Carbajal, M. (2011). Fundamentos técnicos y económicos del sector eléctrico. Lima: Osinergmin.
Ormeño Salcedo, V. M. (2010). Problemática de las subastas de contratos de las distribuidras en el Perú. Perspectivas de la regulación energética en Iberoamérica, 215.
