Karina Ulloa Zegarra
- INTRODUCCIÓN
El arbitraje ha sido, por mucho tiempo, el mecanismo alternativo de solución de conflictos más utilizado en el Perú para la solución de controversias surgidas en contratos con el Estado. Esto se debe a que la Ley de Contrataciones con el Estado peruana dispuso su uso obligatorio para resolver la mayor parte de controversias que surjan en el marco de la relación contractual con alguna entidad estatal.
Sin duda el arbitraje presenta una serie de ventajas frente a un demorado y sobrecargado Poder Judicial. Sin embargo, la experiencia en arbitraje ha demostrado que dicho mecanismo no siempre es la mejor opción.
Según un Reporte de Obras Paralizadas elaborado por la Contraloría General de la República (Contraloría, 2019), “al 31 de julio de 2018, se tenía 867 obras paralizadas por un monto contratado de S/ 16,870,855,767”. Sin duda esta cifra es alarmante, no solo por la cantidad de obras o de dinero contratado sino, sobre todo porque cada una de esas obras responde al interés público y su paralización implica un perjuicio para la población a la que se pretende beneficiar y, a la larga, esto perjudica al país.
Además, el Reporte de la Contraloría mostró que “el mayor número de obras paralizadas corresponde a la modalidad de ejecución de obra por contrata (607)” y que las causas de paralización de las obras eran por “arbitraje, deficiencias técnicas/incumplimientos contractuales, limitaciones presupuestales, disponibilidad del terreno” (Contraloría, 2019)
La situación que muestra el Reporte mencionado no es nueva, ésta se venía dando desde hace varios años, por lo que el legislador peruano se vio en la necesidad de buscar otro mecanismo de solución de controversias.
Es así que se pensó en los dispute boards como un mecanismo para resolver controversias de manera rápida y eficiente que ya ha sido utilizado con éxito en el mundo, tal como informa Freitas quien señala que, según la Dispute Board Foundation, desde el año 1975 se posee una base de datos de más de 1200 proyectos en los que se ha utilizado el dispute boards y donde se logró que en el 60% de los proyectos no se presenten disputas, mientras que el 98% de los conflictos que se han sometido a un dispute board no acabaron en un litigio posterior como el arbitraje o el proceso ordinario. (Freitas, 2016)
Considerando lo anterior, el legislador adoptó los dispute boards como un mecanismo adicional al arbitraje para la solución de controversias que surjan en la ejecución de los contratos de obra, en el marco de la Ley de Contrataciones con el Estado. Dicho mecanismo, en el ordenamiento peruano, se ha denominado Junta de Resolución de Disputas (en adelante, Junta de Resolución de Disputas o JRD).
La Junta de Resolución de Disputas en el Perú existe, a nivel normativo, desde el año 2016 cuando entró en vigencia la Ley N° 30225. A la fecha, ya han pasado más de cinco años desde que el mecanismo fue incorporado en la norma, sin embargo, aún parece ser nuevo y extraño para muchos operadores públicos y privados que, muchas veces deciden revisar de qué se trata la JRD cuando tienen una controversia a punto de presentarse en la ejecución de la obra.
Es por ello, que en este texto examinaremos cómo se ha venido desarrollando la JRD, y el éxito que representa contar con una en la ejecución de una obra. Para ello se tomará la experiencia de la gestión de la primera JRD en contrataciones con el Estado conformada en el Perú.
- CARACTERÍSTICAS DE LA JUNTA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS
Antes de analizar la experiencia de éxito de la JRD, es necesario saber cuáles son las características de dicho mecanismo y entender qué la diferencia del arbitraje.
La finalidad de los dispute boards (JRD, en el ordenamiento peruano) es coadyuvar a preservar la eficiencia de los contratos y, para ello, dicho mecanismo busca que la ejecución no se dilate, incluso ante las posibles controversias que puedan presentarse.
Para lograr este objetivo, se requieren profesionales especialistas con experiencia en administración de contratos, así como en ejecución de obras, pues de ellos dependerá que las recomendaciones y decisiones adoptadas ayuden a continuar con la ejecución de la obra. La JRD es un mecanismo que resuelve problemas, sobre todo técnicos, que se producen durante la ejecución de una obra, por lo que se requiere necesariamente la presencia de profesionales con conocimientos técnicos de acuerdo al proyecto ejecutado; es por ello que la Ley de Contrataciones establece que necesariamente habrá en la JRD, por lo menos un ingeniero o arquitecto.
Además, cabe precisar que existen distintos tipos de dispute board; por ejemplo, la International Chamber of Commerce distinguió tres tipos a partir de la función que tiene cada uno, dado que puede ser que mediante uno de ellos se efectúen recomendaciones o sugerencias, se resuelva disputas, o se hagan ambas cosas. Los tipos de dispute boards son los siguientes:
- Dispute Review Board (DRB)
- Dispute Adjudication Board (DAB)
- Combined Dispute Board (CDB)
En el ordenamiento peruano la JRD tiene las características de una CDB en tanto cuenta con dos funciones, la primera es la función resolutiva o decisoria que está referida a que la JRD emita decisiones vinculantes sobre las controversias que surjan durante la ejecución del contrato; éstas decisiones son adoptadas en tiempos bastante cortos y la decisión no implica la suspensión en la ejecución de la obra. Las partes quedan obligadas a acatar las decisiones que la JRD adopte, sin embargo, tienen el derecho de acudir a un solo arbitraje al finalizar la ejecución de la obra, en el que podrán discutir todas las decisiones en las que no estuvieron de acuerdo.
La segunda es la función preventiva que está referida, como su nombre lo dice, a prevenir controversias o conflictos que se puedan producir durante la ejecución de la obra. Esta es la principal diferencia de la JRD con el arbitraje, pues como se sabe, en dicho mecanismo no hay oportunidad de prevenir nada, dado que el conflicto ya se ha dado. Para cumplir con la función preventiva, la JRD realiza una serie de actividades como visitas periódicas a la obra y reuniones con las partes; acompañamiento en la ejecución de la obra e, incluso, puede emitir opiniones no vinculantes sobre las consultas que las partes decidan presentar.
- PRIMERA JUNTA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS EN EL PERÚ
En este acápite comentaremos la experiencia en la gestión de la primera JRD en el Perú, en el marco de la Ley de Contrataciones con el Estado, administrada por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (en adelante, el CENTRO)
- Datos Generales:
Como datos generales, lo primero que es necesario mencionar es que esta JRD, a la fecha de redacción de este texto, aún se encuentra en trámite; por lo que compartiremos algunos datos generales públicos.
- Se trata de una Obra de Irrigación, ubicada en el departamento de Amazonas.
- La entidad pública propietaria de la Obra es un Proyecto adscrito al Ministerio de Desarrollo Agrario.
- El contrato de obra fue suscrito durante la vigencia de la Ley N° 30225 y su Reglamento.
La ejecución de la Obra inició a principios del año 2017, sin embargo, fue recién en octubre de ese año que se presentó ante el CENTRO el pedido para iniciar el trámite de la JRD, es decir, cuando la obra ya se estaba ejecutando.
- Ventajas o beneficios de contar con la JRD
La primera ventaja de contar la JRD que estamos comentando es la celeridad con la que se resuelven las controversias. Como ya hemos visto, la JRD se conformó con posterioridad al inicio de ejecución de la obra, con lo que hubo un periodo de tiempo en que la obra se venía ejecutando sin la existencia de una JRD. En ese escenario surgió una controversia, la cual tuvo que ser tramitada a través de un arbitraje, en el cual los árbitros demoraron un año y un mes aproximadamente en resolver la controversia.
En contraposición con ello, la JRD demora en resolver una controversia, un promedio de dos meses y medio; con lo que durante los tres años y cuatro meses que tiene la JRD en funciones, se han resuelto 17 controversias. Como se puede apreciar, la celeridad es una ventaja que caracteriza a la JRD.
La segunda ventaja que se advertir al contar con la JRD es que solamente terminarán en un arbitraje las controversias sobre las cuales las partes no estuvieron de acuerdo con la decisión emitida por la JRD; con ello evitamos tener múltiples arbitrajes en los que no se incrementan los costos, puesto que se debe pagar por cada uno, sino que además su sola existencia implica un riesgo de contar con laudos o decisiones contradictorias.
Finalmente, la mayor ventaja de contar con una JRD es tener a un panel de profesionales expertos que pueden ejercer una función o labor de prevención y, de ese modo, evitar que se presenten controversias. Para ello, en esta JRD, se han realizado alrededor de 30 inspecciones a obra, reuniones con las partes y atención de dudas o consultas sobre algunos aspectos técnicos o contractuales que no sean claros para las partes. Esta función es realmente la ventaja más grande de contar con la JRD y, aunque cada vez es más utilizada por las partes, no debemos perder de vista aún no lo usan tanto como deberían para el beneficio de la obra.
Además de lo indicado, es importante destacar que, en diversos eventos públicos, las partes de ésta obra, así como de algunas otras en las que se cuenta con JRD han destacado las ventajas del mecanismo, indicando incluso que sin él la obra podría haberse paralizado, o podría haberse resuelto el contrato, entre otros.
- CONCLUSIONES
- La Junta de Resolución de Disputas es un mecanismo alternativo de solución y prevención de controversias que permite atender los problemas que se presenten en la ejecución de un contrato, de manera rápida y eficiente.
- Una de las ventajas de contar con un mecanismo como éste en la ejecución de las obras públicas es que con la JRD es posible resolver controversias sin necesidad de suspender o paralizar la ejecución de la obra. Con esto se prioriza la ejecución de las obras y se busca que todas ellas se entreguen para el beneficio de la población y del país.
- Además, la JRD no solo ayuda a resolver controversias, sino que, en caso sea necesario acudir a un arbitraje, éste será uno solo y siempre tendrá lugar cuando finalice la ejecución de la obra; lo cual representa una ventaja por los costos que se ahorrarán las partes que, en otro escenario, tendrían que haber iniciado numerosos arbitrajes. Pero, además, al ser un solo arbitraje, existe la certeza de no tener fallos contradictorios que era otro problema que se podía ver cuando existían varios arbitrajes paralelos.
- Una gran ventaja del mecanismo es la función preventiva que caracteriza a la JRD, la cual es fundamental y sumamente importante dado que busca evitar que surjan controversias en la ejecución de obra. Además, es la diferencia más grande con el arbitraje y otros mecanismos de solución de controversias.
- Las Juntas de Resolución de Disputas han demostrado funcionar bastante bien hasta el momento. Sin embargo, aún quedan muchos aspectos pasibles de mejorar y para contribuir con ello es necesario que los operadores, abogados, ingenieros, arquitectos y demás profesionales involucrados en la ejecución de obras aprendamos las ventajas que nos ofrece la JRD y aprovechemos al máximo el mecanismo en beneficio de la obra.
- La Junta de Resolución de Disputas no es un arbitraje, sino un mecanismo distinto y por tanto no es conveniente “arbitralizarlo”, es muy importante participar de ella con ánimo colaborativo, pues finalmente las partes, la JRD y todos los actores involucrados apuntan a un mismo fin que es la ejecución eficiente y la entrega de la obra.
BIBLIOGRAFÍA
Franco, E. (6). Las Juntas de Resolución de Disputas (dispute boards) en la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Revista Arbitraje PUCP, 30-55. Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/view/17022
Freitas, R. (2016). ¿A qué tenemos miedo? Conozcamos los dispute boards para los contratos de construcción. Ius Et Veritas, s/n. Recuperado de http://ius360.com/privado/a-que-tenemos-miedo-conozcamos-los-dispute-board-para-los-contratos-de-construccion/#_ftn8
República, G. d. (2019). Reporte sobre Obras paralizadas al 31 de julio de 2018. Lima: Contraloría General de la República. Recuperado de https://doc.contraloria.gob.pe/estudios-especiales/documento_trabajo/2019/Reporte_Obras_Paralizadas.pdf
Rodríguez, L. (2018). Las Juntas de Resolución de Disputas en la Contratación Estatal Peruana. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, 59.
