La cuestión sobre la que trata el presente artículo, además de actual, es de inteligibilidad automática. En efecto, parece de Perogrullo afirmar que el hecho de que un empleado utilice medios materiales de la empresa, como son los dispositivos informáticos, para una finalidad relacionada con su vida privada repercute de forma negativa en el servicio prestado, reduciendo cuando menos el tiempo que se dedica a la actividad laboral y produciendo riesgos de fugas de información, brechas de seguridad, etc. En el ámbito de lo público, valores como la eficiencia y la eficacia en la gestión de los intereses generales no hacen sino exacerbar la relevancia de estos abusos.
Ahora bien, resulta asimismo evidente que frente a estos valores hay otros que entran en colisión y, desde luego, no son menores: secreto de correspondencia e intimidad, principalmente, amén de poder salpicar también a ámbitos como la libertad sindical, la protección de datos personales o la dignidad.
En la jurisprudencia internacional hace ya tiempo que desde distintas instancias se ha reconocido la existencia de cierta tolerancia social en el uso personal moderado de los medios tecnológicos empresariales, lo que abona una expectativa razonable de privacidad en el trabajador que merece protección. Cuando tal expectativa subyace, la intromisión empresarial en la intimidad resulta ilegítima; en todo caso, además, la vigilancia debe resultar proporcionada.
Sin embargo, ha sido imposible encontrar una postura unánime respecto a los requisitos que deben concurrir para afirmar que la habitual actitud tolerante se ha visto superada, y en consonancia la expectativa de privacidad resulta infundada. Será necesario que el empleador informe previamente al empleado de la monitorización de su actividad; but the devil is in the details, en la extensión, los medios admisibles y los requisitos formales de tal información previa.
En algunos ordenamientos la cuestión aparece expresamente regulada, ya sea como parte de la legislación laboral, ya sea mediante leyes especiales; es lo que ocurre en Finlandia, Reino Unido o Portugal. En otros, son los jueces y tribunales los que han de cubrir lagunas legales, como sucede en España.
Al respecto, la doctrina imperante en el Tribunal Constitucional español y en los tribunales internos del orden laboral, analizada entre otros de manera reciente por GONZÁLEZ ÁLVAREZ-SILVOSA((González Álvarez-Silvosa, V.A. (2018). El derecho a la intimidad del trabajador frente al control empresarial a través de las nuevas tecnologías. Diálogos jurídicos. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo.)), está lejos de resultar pacífica. Existen así relevantes voces discordantes, que han considerado oportuno manifestarse por la vía del voto particular y que subrayan la necesidad de reforzar las garantías exigibles para afirmar que en un caso concreto no existía la expectativa razonable de confidencialidad.
La ausencia de un criterio único y la fuerza expansiva de los votos particulares, ha sido últimamente experimentada incluso en el Consejo de Europa. En efecto, en tan sólo un año, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado dos sentencias con argumentación contraria en el caso Barbulescu contra Rumanía, resuelto en primera instancia en enero de 2016 y en apelación por la Gran Sala en septiembre de 2017. La primera sentencia había entendido bastante el comportamiento de la empresa para quebrar la expectativa de privacidad del trabajador, mientras que la segunda corrige la primera haciendo suyo el parecer del voto particular discrepante de uno de los magistrados de la sala juzgadora en la instancia. En la primera sentencia el resultado fue de 6 votos a 1, y en la segunda de 11 a 6; los tanteos hablan por sí solos.
Las discrepancias en la materia se han manifestado también, en la jurisprudencia española, entre distintos órdenes jurisdiccionales. Ha sucedido así que, para el mismo caso, el Tribunal Supremo entiende suficiente o no la información previa del control empresarial para surtir efectos según se esté pronunciado en el orden laboral o en el penal.((Por todas, cfr. STS de 16 de junio de 2014 de la sala de lo penal, recurso 2229/2013, que considera ilícita la obtención del medio de prueba que en el orden social se había entendido apto para un despido procedente, y que se pretendía que justificara también un delito de estafa.))
Y en toda esta vorágine ¿qué ocurre con los empleados públicos?
Al dar el salto al ámbito administrativo, necesariamente habrá que realizar las adaptaciones pertinentes a los derechos, deberes y al código de conducta propios del empleo público que en España se recogen con carácter general en el Estatuto Básico, cuyo Texto Refundido vigente fue aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Este está configurado por una serie de principios inspirados en el cumplimiento diligente de las tareas que dichos empleados tengan asignadas, de forma objetiva, íntegra, neutral, responsable, imparcial, confidencial, transparente, ejemplar, austera, eficaz, honrada, etc.
Se trata de un particular compromiso con el interés general que tiene un alcance sustancialmente distinto de la buena fe contractual a que está vinculado el trabajador común por cuenta ajena. Como es bien sabido, la doctrina de la sujeción especial modula además la relación de servicios de los funcionarios, aunque no puede justificar per sé una merma de las garantías de fondo y forma en los derechos fundamentales de los que también son titulares los funcionarios, como cualquier otro ciudadano.
Una de las primeras ocasiones en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tuvo que pronunciarse sobre el tema que nos ocupa tenía precisamente de fondo un contexto público. En efecto, en el conocidísimo caso Copland contra Reino Unido (2007), los hechos habían tenido lugar en un college, especie de organismo público administrado por el Estado británico, y entre los argumentos esgrimidos ante el Tribunal estaba el de abuso de autoridad en cargo público, supuestamente por parte del superior jerárquico de la demandante, que había controlado sus llamadas y correos electrónicos. El Tribunal examinó el caso sin establecer en apariencia distinciones entre el trabajo en el sector público o privado.
Y sin embargo, existen diferencias. Así por ejemplo, y sólo por mencionar algo que puede parecer anecdótico pero resulta llamativo, mientras que en el ámbito privado los casos que se discuten ante los tribunales se refieren siempre a sanciones disciplinarias de despido, ante la jurisdicción contencioso-administrativa española han llegado ya a contestarse sanciones mucho menores, como un apercibimiento.((STSJ de Galicia de 5 de diciembre de 2017, recurso 101/2017.)) Por otro lado, en el ámbito de la función pública, a la expectativa razonable de privacidad se suma la consciencia de la inamovilidad, lo que sin duda abona aún de manera más razonable el uso cruzado de cuentas y de contenidos de correos electrónicos personales y profesionales.
En relación con esto último, y ya modo de cierre, es necesario reparar en cómo la inexistencia de una regulación específica se suple en España con una actividad judicial innovadora en todos los órdenes. En sede contenciosa un buen ejemplo es lo ocurrido un caso que, respecto al enjuiciamiento de las medidas cautelares, fuera ya comentado por el magistrado Chaves en la entrada de su blog correspondiente al 7 de octubre de 2016((Chaves, J.R. (2016). Del control del correo corporativo de los funcionarios, recuperado de https://delajusticia.com/2016/10/07/del-control-del-correo-corporativo-de-los-funcionarios/)). Se trataba de un funcionario expedientado, objeto de una suspensión de funciones cautelar, junto a la que se había acordado como medida accesoria la privación temporal del acceso al correo electrónico corporativo. El funcionario solicitó la recuperación de ese acceso, reconociendo sin ambages que allí residenciaba también correo personal. En el Auto sobre la pieza de medidas cautelares, de 11 de julio de 2016, el Tribunal Supremo accedió a la pretensión por entender concurrente el periculum in mora. Finalmente, en la Sentencia sobre el fondo, de 8 de mayo de 2017, recurso 4553/2016, y tras analizar el protocolo del correo corporativo en cuestión (que lo vinculaba a “funcionarios en activo”), el Tribunal entiende que el expedientado fue correctamente privado de manera cautelar del acceso al mismo, pues aunque a la postre, y como resultado final de expediente disciplinario, “haya de acudirse a la ficción de considerar servicio activo lo que no fue (sobre la base de tener que haberlo sido), una situación es distinta de otra”.
Tras este razonamiento, en mi opinión, subyace una tendencia a confiar más en las soluciones técnico-formales que jurídico-materiales. Así, el Tribunal ventila el fondo del asunto apoyándose en que aquella Administración concreta tenía un protocolo interno donde estaba detallada la situación administrativa de cobertura para los usuarios de los sistemas de información. Habrá que ver qué ocurre cuando tales protocolos sean más genéricos, directamente no existan, o se produzcan en relación con otras situaciones, incluso en casos de extinción de la relación de servicios.
