Luis Enrique Ames Peralta((Abogado, Adjudicador, Árbitro del RNA-OSCE y de diversas Cámaras de Comercio a nivel Nacional, Ex Secretario Técnico de ARBITRA PERU, Ex Coordinador en el Consejo de Defensa Jurídica del Estado, Ex Comisionado del Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (SICRECI), con cursos de especialización en Arbitraje, Contrataciones del Estado, Junta de Resolución de Disputas, Derecho Administrativo y Construcción por las Universidades AUSTRAL-Argentina, SAN MARCOS, PACIFICO, ESAN y PUCP. Asociado de la Asociación Latinoamericana de Derecho de la Construcción y del Club Español del Arbotraje-cea.))

INTRODUCCIÓN

En el marco de la ejecución de obras, la norma peruana nos permite acceder a la justicia a través de la Junta de Resolución de Disputas, por su parte la Ley de Contrataciones del Estado, en su artículo 3º((Artículo 3. Ámbito de aplicación 3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente norma, bajo el término genérico de Entidad: a) Los Ministerios y sus organismos públicos, programas y proyectos adscritos. b) El Poder Legislativo, Poder Judicial y Organismos Constitucionalmente Autónomos. c) Los Gobiernos Regionales y sus programas y proyectos adscritos. d) Los Gobiernos Locales y sus programas y proyectos adscritos. e) Las universidades públicas. f) Juntas de Participación Social. g) Las empresas del Estado pertenecientes a los tres niveles de gobierno. h) Los fondos constituidos total o parcialmente con recursos públicos, sean de derecho público o privado.3.2 Para efectos de la presente norma, las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los órganos desconcentrados tienen el mismo tratamiento que las Entidades señaladas en el numeral anterior.3.3 La presente norma se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades y órganos señalados en los numerales precedentes, así como a otras organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago con fondos públicos.)) nos señala el ámbito de aplicación en las Contrataciones públicas; por su parte, el código civil en su título ix, capitulo iii, nos da a conocer los lineamientos sobre la prestación de servicios en contrato de obras, esto en el marco de las obras privadas, por lo que a potestad de las partes, a la existencia de una controversia en ejecución contractual, se podrán someter a la resolución de controversia ante la Junta de Resolución de Disputas((Fernando Rocca Luna, La junta de resolución de disputas o «dispute boards» y su correcta aplicación en las contrataciones del Estado, https://lpderecho.pe/junta-resolucion-disputas-dispute-boards-correcta-aplicacion-contrataciones-estado/)).

Es un medio alternativo de solución de conflictos con muchas ventajas para aquellos contratos de ejecución de obras de gran envergadura; identificando previamente los conflictos y solucionándolos en el mismo lugar donde se ejecuta la obra. Tiene una naturaleza eminentemente técnica y brinda soluciones rápidas.

Este medio de Solución de Controversia, se estableció en nuestro país a partir de la vigencia de la Ley Nº 30225 y su Reglamento; y su aplicación mediante Nº 20-2016-OSCE/CD, generando criticas favorables y desfavorables.

ANTECEDENTES

A modo histórico, Paredes (2009)((Gustavo Paredes Carbajal.)) señala que, en el año 1972, el Comité Nacional de Tecnología en Tonelería de los Estados Unidos de América, realizo un estudio para el desarrollo de prácticas contractuales, poniendo un especial énfasis en la resolución de disputas. Como consecuencia de ello, en el año de 1974 se publicó Better Contructing for Undergraund Construction. Producto de dicho estudio, en el año de 1975, se incorporó en el contrato para la construcción del Tunel de Eisenhower (Colorado-EE.UU.), como mecanismo de solución de disputas cuyos resultados fueron muy exitosos, lo que ocasiono que luego se expandiera con entusiasmo en todo EE.UU.   

De manera paralela, la Federación Internacional de Ingenieros Consultores  (FIDIC) empezó a publicar diversos modelos de Contratos, en los cuales se otorgaba un elevado poder al ingeniero de Obra, quien actuaba como “Gerente de Obra”; el cual, era el encargado de decidir respecto a las controversias que surgían entre las partes (propietario y contratista); sin embargo al ser un agente del propietario de la obra sus decisiones no eran consideradas imparciales por los contratistas, esto fue corregido por FIDIC en 1995, al quitar dicha potestad al Gerente de Obra en sus modelos de contratos y otorgársela a las Juntas de Resolución de Disputas. (Hurtado, 2015, p. 206)((Federación Internacional de Ingenieros Consultores))

En el Perú, dicha modalidad de solución de controversias se encuentra regulada en el Art. 45 de la Ley de Contrataciones del Estado (Ley N° 30225 modificada por el Decreto Legislativo N° 1444); además, el Art. 243 al 252 del Decreto Supremo N° 344-2018-EF-Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado; así como la Directiva 012-2019-OSCE/CD.

ANÁLISIS

Cabe resaltar que, en nuestra legislación vigente, se puede aplicar las Juntas de Resolución de Disputas en contratos de ejecución de obra, de manera facultativa cuando el monto contractual sea superior a los S/. 5’000,000.00 (cinco millones de soles) y de manera obligatoria cuando sean mayores a S/. 20’000, 000.00 (veinte millones de soles).((Artículo 243. La Junta de Resolución de Disputas 243.1. La Junta de Resolución de Disputas promueve que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente las controversias que surjan desde el inicio del plazo de ejecución de la obra hasta la recepción total de la misma. 243.2. En caso de resolución del contrato, la Junta de Resolución de Disputas es competente para conocer y decidir las controversias que surjan hasta que la Entidad reciba la obra. 243.3. No pueden someterse a Junta de Resolución de Disputas pretensiones de carácter indemnizatorio por conceptos no previstos en la normativa de contratación pública. 243.4. De no haber sido pactado en el contrato original, las partes pueden acordar incorporar a la cláusula de solución de controversias del contrato que las soluciones de estas estén a cargo de una Junta de Resolución de Disputas en aquellos contratos de obra cuyos montos sean iguales o superiores a cinco millones con 00/100 Soles (S/ 5 000 000,00), siendo esta incorporación obligatoria para contratos cuyos montos sean superiores a veinte millones con 00/100 Soles (S/ 20 000 000,00). Las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de Disputas son vinculantes para las partes. 243.5. La Junta de Resolución de Disputas puede estar integrada por uno o por tres miembros, según acuerden las partes. A falta de acuerdo entre las partes o en caso de duda, la Junta de Resolución de Disputas se integra por un (1) miembro cuando el monto del respectivo contrato de obra tenga un valor igual o superior a cinco millones con 00/100 Soles (S/ 5 000 000,00) y menor a cuarenta millones con 00/100 Soles (S/ 40 000 000,00); y, por tres (3) miembros, cuando el respectivo contrato de obra tenga un valor igual o superior a cuarenta millones con 00/100 Soles (S/ 40 000 000,00).))

Todas las Juntas de Resolución de Disputas que ejerzan funciones deben ser administradas por un Centro que preste el servicio de organización y administración de las mismas. Mediante Directiva N° 012-2019-OSCE/CD se establecen los requisitos que deben cumplir los referidos centros, según el siguiente detalle:

1. Tener 4 años de experiencia actuando como institución arbitral. 
2. Contar con un código de ética propio aplicable para miembros de la JRD, el cual debe contener como mínimo los supuestos de infracción establecidos en el artículo 254 del Reglamento para los árbitros. Dicho código debe ser adecuado a la naturaleza, funciones y responsabilidades de los miembros de la JRD y mantenerse vigente al momento de la selección del Centro correspondiente. 
3. Llevar un registro de adjudicadores nacionales y/o internacionales. Dicho listado debe ser difundido, conjuntamente con las especialidades y experiencia de los citados expertos para conocimiento del público al menos a través de su página web. 
4. Estar constituida como persona jurídica, con o sin fines de lucro. 
5. Poseer un tarifario de honorarios de los miembros de la JRD y de los gastos administrativos del Centro, los que deben ser difundidos para conocimiento público a través de su página web. 
6. Contar con un plantel de profesionales que brinde soporte y asistencia a la JRD.
7. Poseer como infraestructura mínima una (1) sala de audiencias, una (1) oficina para el plantel de profesionales, un (1) ambiente para la atención al público y usuarios, un (1) ambiente para el archivo de documentos y expedientes, así como contar con una página web y correo electrónico institucional en funcionamiento.

De todo lo expuesto, surge la pregunta: ¿Quiénes podrían ser adjudicadores en nuestro querido Perú?; por ello, el artículo 245 del Decreto Supremo N° 344-2018-EF-Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, señala que cuando la Junta de Resolución de Disputas esté integrada por un (1) solo miembro, este debe ser un ingeniero o arquitecto con conocimiento de la normativa nacional aplicable al contrato, así como en Contrataciones del Estado; por otro lado, en caso este integrado por tres (3) miembros, el Presidente cuenta con las mismas calificaciones que se exigen para el miembro único de la Junta de Resolución de Disputas, los demás miembros son expertos en la ejecución de obras; con lo cual, se podría entender que un abogado o cualquier otro profesional que no sea ingeniero o arquitecto podría integrar la Junta de Resolución de Disputas siempre y cuando pueda acreditar ser experto en la ejecución de obras; ya sea con su experiencia o con capacitaciones en la materia.

Entre las principales ventajas la Junta de Resolución de Disputas promueve que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente las controversias que surjan desde el inicio del plazo de ejecución de la obra hasta la recepción total de la misma; en caso de resolución del contrato, la Junta de Resolución de Disputas es competente para conocer y decidir las controversias que surjan hasta que la Entidad reciba la Obra. Cabe señalar que no pueden someterse a Junta de Resolución de Disputas pretensiones de carácter indemnizatorio por conceptos no previstos en la normativa de contratación pública.

La decisión que emita la Junta de Resolución de Disputas es vinculante y de inmediato y obligatorio cumplimiento para las partes desde su notificación, desde el vencimiento del plazo para su corrección o aclaración, o una vez corregida o aclarada la decisión, de ser pertinente. Ninguna autoridad administrativa, arbitral o judicial puede impedir el cumplimiento de las decisiones que emita la Junta de Resolución de Disputas. Las partes están obligadas a cumplir la decisión sin demora, aun cuando cualquiera de ellas haya manifestado su desacuerdo con la misma y/o desee someter la controversia a arbitraje. Cuando la decisión de la Junta de Resolución de Disputas implique el surgimiento de obligaciones de pago a cargo de la Entidad, estas se sujetan a los plazos y procedimientos establecidos en el contrato y/o normativa pertinente, según corresponda. El cumplimiento de la decisión de la Junta de Resolución de Disputas es una obligación esencial. Su incumplimiento otorga a la parte afectada la potestad de resolver el contrato. 

Cualquiera de las partes que se encuentre en desacuerdo total o parcial con una decisión emitida por la Junta de Resolución de Disputas, dentro de un plazo de siete (7) días de notificada, envía a la otra parte y a la Junta de Resolución de Disputas una comunicación escrita manifestando las razones de su desacuerdo y su reserva a someter la controversia a arbitraje. 

Si ninguna de las partes comunica por escrito a la otra y a la Junta de Resolución de Disputas su desacuerdo total o parcial con la decisión en el plazo indicado en el párrafo anterior o si, habiéndolo comunicado, no se inicia el respectivo arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles siguientes a la recepción de la obra, la decisión adquiere el carácter de definitiva e inimpugnable.

El literal “c” de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486 – Reactivación de Obras Públicas contratadas conforme al régimen general de Contrataciones del Estado, paralizadas por la declaratoria de Estado de Emergencia Nacional producida por el COVID-19, aprobada por el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, señala lo siguiente:

“(…)

c. Las entidades se encuentran facultadas para acordar con el ejecutor de obra y supervisor de la obra modificaciones contractuales que permitan implementar medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes y otras que resulten necesarias para la reactivación de la obra, debiendo reconocer el costo que ello demande.(…)”

De todo lo expuesto se podría concluir que con el ánimo de mitigar el riesgo ante una posible controversia las partes podrían acordar someter dicha controversia a una Junta de Resolución de Disputas; lo cual sería muy saludable en beneficio de las partes.

Mediante Directiva N° 005-2020-OSCE/CD – Alcances y Disposiciones para la Reactivación de Obras Públicas y Contratos de Supervisión, en el marco de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria Del Decreto Legislativo N° 1486, se señalan diversos supuestos mediante los cuales la parte afectada podrá ejercer su derecho de someter su controversia a los mecanismos de solución de controversias (Conciliación, Junta de Resolución de Disputas y Arbitraje).

Al respecto, el OSCE, emitió la OPINIÓN Nº 196-2019/DTN, la cual absuelve la siguiente consulta: “¿En un contrato de obra bajo el ámbito de la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N.° 1341, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 1444, en el cual no se pactó la Junta de Resolución de Disputas al momento de su celebración, resulta posible que las partes pacten durante la fase de ejecución contractual y luego de iniciada la obra la constitución de la Junta de Resolución de Disputas?”.

La citada opinión concluye en lo siguiente: “De acuerdo con lo expresamente dispuesto en el artículo 205 del anterior Reglamento (modificado mediante Decreto Supremo N° 056-2017-EF) y la Directiva N° 020-2016-OSCE/CD, las partes podían acordar someter sus controversias a una Junta de Resolución de Disputas hasta antes del inicio de la ejecución de la obra, lo cual implicaba que una vez iniciada la ejecución de ésta no podía incorporarse dicha cláusula al contrato de obra”((OPINIÓN Nº 196-2019/DTN)).

Es decir, en un contrato que haya iniciado la ejecución de la obra y que tenga la vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, no podría pactarse la solución de la controversia ante una Junta de Resolución de Disputas; pese a que dicho mecanismo sería una medida efectiva para la reactivación de la obra, conforme lo señalado en el Decreto Legislativo N° 1486.

Por otro lado, mediante OPINIÓN Nº 014-2020/DTN, la cual absuelve la siguiente consulta: “¿En el marco de un contrato de obra mayor a S/ 5 000 000,00 (cinco millones y 00/100 Soles) que se encuentra en ejecución, ¿es posible incorporar a la cláusula de solución de controversias del contrato que las soluciones de estas, estén a cargo de una Junta de Resolución de Disputas, teniendo en consideración que en la Opinión N° 206-2019/DTN se indicó que no era imposible en el marco del Reglamento anterior (aprobado por Decreto Supremo 350-2015-EF)?”.  En dicha opinión se concluye en lo siguiente:

• En el marco de la normativa de contrataciones del Estado vigente, en los contratos de obra con montos iguales o superiores a cinco millones de soles (S/ 5 000 000,00) y hasta veinte millones de soles (S/ 20 000 000,00), las partes están facultadas a pactar (en el contrato original, o luego de su suscripción) la inclusión de una cláusula en virtud de la cual la solución de las controversias que correspondan esté a cargo de una JRD. Asimismo, cuando el monto del contrato de obra es superior a veinte millones (S/ 20 000 000,00) y el procedimiento de selección del cual deriva ha sido convocado a partir del año 2020, las partes están obligadas a someter a JRD la solución de las controversias del contrato desde el momento de su suscripción.

• La normativa de contrataciones vigente(Decreto Legislativo N° 1444), para el caso de los contratos de obra cuyos montos sean iguales o superiores a cinco millones de soles (S/ 5 000 000,00) y hasta veinte millones de soles (S/ 20 000 000,00), no establece un hito o límite de plazo hasta el cual las partes pueden acordar incorporar a la cláusula de solución de controversias que las soluciones de estas estén a cargo de una JRD, lo que implica que aún después de iniciada la ejecución de la obra podría incorporarse dicha cláusula al contrato.((OPINIÓN Nº 014-2020/DTN))

Finalmente en relación a las citadas opiniones es necesario precisar que las consultas que absuelve el Organismo Técnico Especializado del OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de Contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y el acápite 9 del Anexo 2 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF, existiendo la posibilidad que se emita una nueva Opinión la cual busque promover la implementación de las Juntas de Resolución de Disputas sin distinción.

CONCLUSIÓN 

En un contrato cuya ejecución de obra haya iniciado y que cuente con la vigencia del Decreto Legislativo N° 1444, se podría pactar que la solución de las controversias sea resuelta ante una Junta de Resolución de Disputas; incluso aún después de iniciada la ejecución de la Obra.