I. INTRODUCCIÓN

Han transcurrido 11 años desde que se publicó el Decreto Legislativo Nº 1048, que precisa la regulación minera ambiental de los titulares de la actividad de almacenamiento de concentrado de minerales; sin embargo, aún se sigue generando controversias en la competencia entre las distintas entidades del Estado sobre la gestión y fiscalización ambiental en dicha actividad.

Así pues, el artículo 4° del Decreto Legislativo Nº 1048((Artículo 4.- Obligación de contar con instrumento de gestión ambiental El titular de la actividad de almacenamiento de concentrados de minerales en depósitos ubicados fuera de las áreas de operaciones mineras, para el inicio de sus operaciones, está obligado a contar con el respectivo Estudio de Impacto Ambiental aprobado por el Ministerio de Energía y Minas, aun en los casos en que realice dicha actividad conjuntamente con otras actividades económicas)) establece que el titular de la actividad de almacenamiento de concentrados de minerales en depósitos ubicados fuera de las áreas de las operaciones mineras constituyen actividad minera, y requieren contar, para el inicio de sus operaciones, con el respectivo estudio de impacto ambiental aprobado por el Ministerio de Energía y Minas (en adelante, MINEM), aún en los casos en que realice dicha actividad conjuntamente con otras actividades económicas.

A nuestro modesto parecer, dicho dispositivo legal ha generado múltiples discusiones respecto de su aplicabilidad en los depósitos temporales, que de acuerdo a la Ley General de Aduanas, constituyen: “locales donde se ingresan y almacenan temporalmente mercancías pendientes de la autorización de levante por la autoridad aduanera”, entre ellas, concentrado de minerales en big bags y contenedores, cuya actividad se encuentra regulada por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria.

II. RESPECTO AL SECTOR COMPETENTE PARA EVALUAR LOS INSTRUMENTOS AMBIENTALES DE LOS DEPOSITOS TEMPORALES

Es importante resaltar, que tenemos una regulación especifica y una autoridad competente en materia ambiental para los almacenes que, de acuerdo al artículo 3.4 del Reglamento de Gestión Ambiental para la Industria Manufacturera y Comercio Interno aprobado mediante Decreto Supremo N° 017-2015-PRODUCE, constituyen actividad de comercio interno, siendo el Ministerio de la Producción (en adelante, PRODUCE) la autoridad competente para aprobar los instrumentos ambientales, según corresponda.

Sin embargo, al ser que el Decreto Legislativo Nº 1048 no distingue el periodo de tiempo del almacenamiento del concentrado de mineral ni el modo como se almacenan los mismos, se pretende aplicar literalmente el referido dispositivo legal exigiendo a los depósitos temporales contar con un instrumento ambiental aprobado por el MINEM. Bajo dicho supuesto, un deposito temporal tendría un instrumento ambiental ante el MINEM (por almacenamiento de concentrado de minerales) y otro ante el PRODUCE (por almacén como actividad de comercio interno), vulnerándose así el principio de indivisibilidad, principio rector más importante del Sistema de Evaluación e Impacto Ambiental-SEIA, que establece la obligatoriedad de la “(…) evaluación del impacto ambiental de manera integral e integrada sobre políticas, planes, programas y proyectos de inversión, comprendiendo de manera indivisa todos los componentes de los mismos”((Artículo 3 del Decreto Supremo N°019-2009-MINAM, Reglamento de la Ley del SEIA)), no resultando razonable, contar con 2 instrumentos ambientales, con 2 programas/estrategias de manejo ambiental y con 2 autoridades ambientales distintas, respecto de un mismo predio, cuyo impacto en el ambiente es uno solo.

De hecho, el Servicio Nacional de Certificación Ambiental de las Inversiones Sostenibles-SENACE((Organismo público especializado, adscrito al Ministerio del Ambiente, que estará a cargo de la revisión y aprobación de los Estudios de Impacto Ambiental detallados (EIA-d) de los proyectos de inversión pública, privada o de capital mixto, de alcance nacional que contemplen actividades, construcciones, obras y otras actividades comerciales y de servicios que puedan causar impactos ambientales significativos.)) ha publicado mediante Resolución Jefatural N° 008-2018-SENACE/JEF, los lineamientos para la aplicación del Principio de Indivisibilidad en la evaluación del impacto ambiental a su cargo, lo que demuestra la importancia de tal principio y como este se aplica en un proceso de evaluación ambiental, no permitiendo aprobar un instrumento ambiental de un proyecto que ya cuenta con otro instrumento ubicado en un mismo predio.

Ante ello, consideramos pertinente analizar la actividad que realizan los depósitos temporales, el periodo de tiempo y el modo de almacenamiento del concentrado de mineral a efectos de determinar si tal actividad se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo N°1048.

De acuerdo a la Ley General de Aduanas aprobada por Decreto Legislativo N°1053, en términos prácticos un depósito temporal, es un local destinado a la custodia temporal de mercancías pendientes de autorización de levante y/o disposición (tanto para su ingreso al país como para su salida) por parte de la autoridad aduanera.

Respecto al modo de almacenar la carga, se tiene que los concentrados de minerales son almacenados en big bags en contendores, los cuales son bolsas de proliprolineno selladas, las mismas que están revestidas por un liner interno, y estas a su vez en contenedores con precintos de seguridad que hace poco probable que se genere algún impacto negativo sobre el ambiente, no existiendo riesgo de contaminación con otros productos. Resaltamos entonces que, en un depósito temporal, el almacenamiento de concentrado de minerales no se realiza a granel, carga suelta, o la intemperie como otros almacenamientos simples, sino en big bags y contenedores que hace poco probable la generación de un impacto negativo al ambiente, motivo por el cual los depósitos temporales no forman parte de la actividad minera, y, por tanto, su aplicación no se encuentra en el marco del Decreto Legislativo Nº1048.

En las siguientes fotografías, se demuestra claramente la diferencia entre el almacenamiento de concentrado de minerales en los depósitos temporales y el almacenamiento de concentrado de minerales a granel en depósitos simples. Sin duda, los impactos ambientales que se generan en un depósito temporal difieren significativamente respecto de un almacén a granel:

                      Depósitos temporales                                                     Almacenamiento de minerales a granel

III. PRONUNCIAMIENTO DEL MINAM

Tras reiterados pronunciamientos entre el Ministerio del Ambiente y el Ministerio de Energía y Minas, el MINAM, ente rector del SEIA((Encargado de la identificación de la autoridad competente y/o determinación de la exigibilidad de la certificación ambiental para los proyectos de inversión de los cuales se provea puedan generar impactos ambientales negativos de carácter significativo, y que no se encuentren incluidos en el Listado del Anexo II o en norma legal expresa, o cuando existieran vacíos, superposiciones o deficiencias normativas.)), ha identificado a PRODUCE como la autoridad competente para evaluar los instrumentos ambientales de los depósitos temporales que almacenan entre sus mercancías, concentrado de minerales en big bags en contenedores, de acuerdo a su opinión vinculante emitida en el marco de los dispuesto en el artículo 17((Artículo 17.- Funciones del ente rector Corresponde al MINAM: (…) e) Emitir opinión vinculante, a pedido del solicitante, respecto de la identificación de la autoridad competente y/o el requerimiento de la Certificación Ambiental, en el caso de que un proyecto de inversión no se encuentre expresamente señalado en el Listado de Inclusión de Proyectos comprendidos en el SEIA o en norma legal expresa, o cuando existieran vacíos, superposiciones y deficiencias normativas; para ello, se considera la naturaleza y finalidad del proyecto de inversión, según corresponda, sobre Ia base de las competencias de las autoridades que conforman el SEIA.)) de la Ley 27446 y modificatoria aprobado mediante el Decreto Legislativo Nº 1394. Las principales conclusiones del Informe N° 675-2018-MINAM/VMFA/DGPIGA de fecha 20 de julio de 2018, son las siguientes:

– La actividad de almacenamiento de concentrados de minerales tiene como autoridad sectorial que la regula al MINEM en su calidad de ente rector del sector minero.

– Los depósitos temporales de almacenamiento de concentrado de minerales que se encuentren bajo zona territorial aduanera son considerados mercancías, por lo que no están referidos a la actividad de almacenamiento de concentrado de minerales comprendidas bajo el ámbito de aplicación del D.L 1048.

– Los almacenes de mercancías (entre las que se incluye el concentrado de mineral) contribuyen actividades de comercio interno, por lo que se encuentran bajo competencia del PRODUCE.

Por tanto, queda claro que las actividades que realiza un depósito temporal autorizado por la Administración Aduanera que se encuentra bajo la zona territorial aduanera, no están referidas a la actividad de almacenamiento de concentrado de minerales que regula el Decreto Legislativo N°1048, y, en consecuencia, no constituyen ni son parte de la actividad minera.

Así pues, en análisis al modo de almacenamiento de concentrado de minerales en los depósitos temporales, el MINAM, MINEM y PRODUCE, mediante Oficio N° 3355-2018-PRODUCE de fecha 17 de octubre de 2018, arribaron a los siguientes acuerdos:

– “El concentrado de mineral almacenado en big bag que permita prevenir la contaminación ambiental y el eventual daño a la salud de las personas almacenado en un depósito temporal sujeto a régimen aduanero será considerado como mercancía.

– Por disposición del MINAM, el PRODUCE será competente respecto del almacenamiento de concentrado de minerales siempre que aquellos constituyan mercancías cumpliendo con lo dispuesto en el numeral anterior y éstas sean almacenadas en depósitos temporales sujetos al régimen aduanero. La evaluación del instrumento ambiental que realice PRODUCE se efectuará previa opinión técnica favorable del MINEM.

– Cuando el concentrado de mineral se encuentre a granel, dentro o no de un depósito temporal sujeto al régimen aduanero, éste será de competencia del MINEM”.

IV. CONCLUSIONES Y REFLEXIONES

De lo expuesto se puede apreciar que tanto el ente rector del SEIA, el MINAM, como el MINEM coinciden en que los depósitos temporales de almacenamiento de concentrado de minerales que se encuentren bajo la zona territorial aduanera, no están referidos a la actividad de almacenamiento de concentrado de minerales que regula el Decreto Legislativo Nº 1048, al no constituir dichos depósitos temporales parte de la actividad minera. En ese sentido, en el marco de la legalidad, competencia prevista, y, lo dispuesto por el MINAM, el PRODUCE ha venido aprobando estudios ambientales de depósitos temporales con opinión técnica del MINEM, buscando así salvaguardar la protección del ambiente.

Sin perjuicio de ello, y a pesar del pronunciamiento vinculante del ente rector del SEIA, se sigue cuestionando los instrumentos ambientales aprobados por PRODUCE respecto de los depósitos temporales, generando así incertidumbre y ausencia de seguridad jurídica, aunado al hecho que se llegaría a un sinsentido legal/técnico ambiental, de tener en un mismo predio, 2 estudios ambientales, 2 estrategias de manejo ambiental, y 2 autoridades ambientales distintas, vulnerándose el principio de indivisibilidad.

Al respecto, invitamos a la reflexión respecto de la actividad que realizan los depósitos temporales que se encuentran bajo zona territorial aduanera, que constituyen operadores de comercio exterior, más no titulares de la actividad minera que almacenan concentrado de minerales a granel; por lo que, en concordancia con el principio de razonabilidad y verdad material, las actividades de los depósitos temporales, no se encuentran en el marco del Decreto Legislativo Nº 1048.