En agosto de 2018 se aprobó la Resolución Ministerial No. 687-2018-MTC-01.03El cual modificaba el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias aprobado mediante Resolución Ministerial No. 187-2005-MTC-03, que establece, entre otros, que cualquier asignación de espectro radioeléctrico, requiere de un concurso público, salvo algunas excepciones específicas((Salvo disposición normativa en contrario y para los casos de radioenlaces digitales para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones en las bandas atribuidas como tales en el PNAF.)). Si bien somos de la opinión que las reglas actuales de asignación de espectro no han llevado a una asignación eficiente del espectro, no estamos convencidos que una reserva en favor del Estado para “todas” las asignaciones de espectro garanticen una asignación eficiente de los mismos en el futuro (y por cierto no modificará retroactivamente la situación actual en donde tenemos empresas operadoras, ya sea, con demasiado espectro o con espectro insuficiente). Por otro lado, creemos que hay escenarios de asignaciones de espectro en donde el criterio debería flexibilizarse (por ejemplo para los servicios satelitales en donde las asignaciones son no exclusivas y otros similares). La pregunta sería: ¿es necesario que el Estado concurse todas las asignaciones de espectro para poder garantizar una asignación eficiente de este recurso escaso? Pasamos a detallar:
- Asignación de espectro radioeléctrico: El espectro radioeléctrico es el medio que permite el transporte de señales para la prestación de servicios de telecomunicaciones. Dicho bien puede equipararse a una carretera por la cual circulan las señales de telecomunicaciones que permiten prestar servicios tales como radio, televisión, internet, telefonía móvil, etc. Como el espectro es limitado, califica como un bien escaso y compete al Ministerio de Transportes y Comunicaciones (“MTC”) realizar su asignación y velar por su uso eficiente.
Hasta agosto del año 2018, el espectro radioeléctrico se asignaba a solicitud de parte, cualquier interesado podía solicitar la asignación de espectro frente al MTC, y en caso éste cumpliera con los requisitos establecidos, la asignación era concedida. La excepción a esta regla era la asignación de espectro a través de concurso público, aplicable únicamente cuando (i) se tratara de bandas de frecuencia en Lima y Callao, (ii) el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias (“PNAF”) hubiese establecido expresamente que, en la banda de interés del operador de telecomunicaciones la asignación deberá realizarse a través de un concurso público, o (iii) existiera escasez. Este último requisito, de acuerdo a los Lineamientos de Apertura del Mercado de Telecomunicaciones, se determina cuando la disponibilidad de frecuencias limita el número de operadores de un servicio, y exista mayor demanda que oferta del espectro((Aprobado mediante Decreto Supremo No. 020-98-MTC.)).
En agosto de 2018 el MTC modificó el PNAF, señalando que la asignación de espectro en bandas de frecuencia fuera de Lima y Callao requeridas para la prestación de servicios de telecomunicaciones y atribuidas a título primario se realizaría a través de un concurso público((Con excepción de aquellos radioenlaces digitales para la prestación de servicios públicos en las bandas atribuidas como tales en el PNAF.)). La consecuencia de dicha modificación es que, en adelante, y salvo excepciones específicas, cualquier asignación de espectro radioeléctrico debe ser otorgada mediante concurso público, incluso en aquellas bandas en donde no exista escasez.
- Análisis de la modificación al PNAF. Las preguntas relevantes serían si el resultado de la ineficiente asignación de espectro radioeléctrico se debe a una (i) ineficiente metodología de asignación de espectro; (ii) control inadecuado en la transferencia de espectro radioeléctrico en un mercado secundario o (iii) ineficiente control en el uso eficiente del espectro radioeléctrico; que han resultado en una inequidad en las posiciones de espectro en el mercado de las telecomunicaciones. Podría ser el caso que actualmente, algunas empresas operadoras tengan mayor asignación de espectro del que utilizan o del que realmente necesitan. Si bien no tenemos una respuesta a estas preguntas, si creemos que en gran parte todas y cada una de ellas ha contribuido en mayor o menor medida a que se tengan las posiciones de espectro vigentes en el mercado.
Por otro lado, no existe evidencia que toda asignación por concurso público garantizará una asignación eficiente, en cualquier caso, creemos que debe haber escenarios donde no necesariamente se debería requerir de concursos para las asignaciones de espectro como podrían ser:
a) Existen ciertos servicios, que, por su naturaleza, permiten que una misma banda de frecuencias sea utilizada por diversas empresas operadoras sin la existencia de interferencias perjudiciales. Un ejemplo de ello son las empresas prestadoras de servicios satelitales, por lo que el MTC otorga asignaciones no exclusivas. De acuerdo a la modificación del PNAF no queda claro si estas empresas deberán o no concursar para la asignación de bandas que incluso no serán exclusivas. De ser así, sería una incongruencia que para que dichas empresas puedan contar con asignación de espectro, tengan que participar en un concurso público.
b) Asignaciones de espectro o bandas a título exclusivo para enlaces tierra-espacio de estaciones terrenas satelitales. Parece ser que actualmente estas podrían requerir de una asignación de espectro vía concurso público por no tratarse de enlaces microondas de punto a punto.
c) Asignaciones de espectro para ciertos operadores en zonas rurales o de preferente interés social. Por ejemplo, actualmente el Estado viene desarrollando las redes regionales de acceso a Internet a las localidades más alejadas del país. En esos proyectos se está invirtiendo una importante cantidad de dinero de los contribuyentes para llegar hasta las zonas más alejadas, pero lamentablemente las redes de acceso se despliegan en redes WiFi (o bandas no licenciadas que tienen muchas interferencias). Sería ideal que el Estado pueda destinar algunas bandas de acceso para estas redes regionales que garanticen a las poblaciones con menos recursos y en las zonas más alejadas del país a contar con un acceso a Internet de calidad, y sin interferencia mediante bandas bajas y de alta propagación.
d) Asignaciones de espectro en bandas donde no haya competencia, por aplicación de normas de topes de espectro, por ejemplo.
e) Asignaciones de espectro en bandas donde sólo puede operar un único prestador de servicios de telecomunicaciones. Tenemos identificadas algunas bandas en donde solo existe un proveedor de equipos y por ende una única solución que se puede desplegar (y en consecuencia un único proveedor para operar servicios en una banda), resultando absurdo que en esos casos se tenga que hacer un concurso público.
Al margen de las buenas intenciones de fondo en las modificaciones al PNAF, creemos que el Estado se ha quedado sin margen de maniobra para asignar eficientemente el espectro mediante esta modificación. Como hemos detallado anteriormente, se produce más de un escenario que justificaría al MTC a dar asignaciones razonablemente, a pedido de parte y sin necesidad de concurso.
Si la preocupación del MTC es que se asignen los recursos eficientemente (cuya única vía para hacerlo pareciera ser – inadecuadamente- la de los concursos públicos), sería conveniente que se establezcan mecanismos adecuados para fiscalizar el uso eficiente del espectro radioeléctrico, y de esa forma velar por una competencia justa como por ejemplo el uso de topes a la asignación de espectro radioeléctrico((Mediante Resolución Ministerial No. 085-2019-MTC/01.03 se establecieron los siguientes topes de espectro: Tope de 60 MHz para bandas por debajo de 1 GHz: 450 MHz, 700 MHz, 800 MHz, 850 MHz y 900 MHz. Tope de 250 MHz para bandas por encima de 1GHz: 1900 MHz, 1.7 / 2.1 GHz, 2.3 GHz, 2.5 GHz, 3.5 GHz y 3.7 GHz.)), establecimiento de reglas claras para la reversión de espectro radioeléctrico en el caso de uso ineficiente, o el fomento del mercado secundario de espectro que permitiría que los particulares compartan parte del espectro radioeléctrico asignado, quienes se encuentran en mejor posición que el Estado para asignar eficientemente dicho recurso((Situación que parece haber sido advertida por el MTC ya mediante Resolución Ministerial Nº 1008-2018-MTC/01.03 publicó el Proyecto de Decreto Supremo que aprueba la Norma que Regula el Arrendamiento de Bandas de Frecuencias de Espectro Radioeléctrico para la Prestación de Servicios Públicos de Telecomunicaciones.)). Sería también conveniente tener un mecanismo de asignación de espectro que asegure compromisos firmes para los solicitantes de invertir y desplegar redes para operar en dichas bandas (para evitar repetir el pasado donde se dieron asignaciones a pedido de parte, con cumplimientos mínimos de inversión y que posteriormente fueron vendidos por los particulares con primas de precio sustanciales).
A falta de un análisis costo-beneficio de la norma en cuestión, no queda claro el sustento y legitimidad de la misma. Tendremos que lidiar con esta realidad y ver que nos depara el futuro con este nuevo mecanismo de asignación.
